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RIC ta mère ? (par François Braize)

Les questions de démocratie directe et comme on dit « participative » sont aujourd’hui débattues, notamment au sujet du « Référendum d’initiative citoyenne » (RIC). Attentif aux « excès que l’on peut parfois redouter », François Braize1 expose ici, sous un titre volontairement provocateur dont il s’écarte chemin faisant, pourquoi il est favorable à ce qu’il appelle un « RIC bien tempéré ».

Dans ce titre volontairement provocateur, la mère de l’injonction est la démocratie et sa forme républicaine. Il ne s’agit donc pas que d’un jeu de mots facile en référence à un groupe musical qui a défrayé la chronique, mais bien de savoir si on donne au peuple l’outil pour « riquer » la démocratie si l’envie lui en prenait, ou bien, au contraire, si on s’oriente vers un RIC bien tempéré qui serait protégé contre un tel excès. Telle est la question fondamentale que pose le RIC, que trop peu évoquent, et que l’on examine dans cet article.

À la différence du référendum « ordinaire » à l’initiative du président de la République (articles 11 et 89 de l’actuelle Constitution2), le RIC, référendum d’initiative citoyenne (ou référendum d’initiative populaire), dont nous ne sommes pas dotés en France, est un des outils de la démocratie directe. Il donne le pouvoir au peuple de se prononcer par son suffrage sur les sujets les plus larges, de la Constitution à la loi en passant par la ratification des engagements internationaux. Le peuple en a, en outre, l’initiative par pétition. Ainsi, c’est lui seul qui décide de la question qu’il se pose et qu’il tranche. Il s’agit d’un idéal-type démocratique.

Si l’opinion publique n’est pas vraiment divisée sur son envie de démocratie directe et sur le RIC3, en revanche, dans la classe politique, chez les intellectuels et dans les médias la division règne en maître.

Le référendum : une mauvaise réputation

Il faut dire que la question est vieille comme la démocratie et que la suspicion pèse sur le référendum du fait de son histoire plébiscitaire.

En effet, nos démocraties se sont construites, depuis les révolutions anglaise, américaine et française, sur la conquête du suffrage universel pour la désignation de nos représentants et en écartant délibérément (pour des jours meilleurs ?) la démocratie directe. Il a fallu près de trois siècles pour que soit conquise une véritable universalité des suffrages autorisés à s’exprimer lors des élections (jusqu’à l’extension du droit de vote aux femmes ou à certaines minorités ethniques), délaissant ainsi, au bout du compte, le portrait type de l’électeur resté longtemps en Amérique du Nord un propriétaire blanc et en Europe un individu de sexe masculin. Pendant ces trois siècles, le peuple a été laissé de côté derrière ses représentants qu’il était cependant admis progressivement à élire lui-même4.

Dans la plupart des pays de démocratie5, par l’énergie qu’elle a demandée, cette lutte pour le suffrage universel a éclipsé l’autre question fondamentale : l’intervention directe, ou non, du peuple dans les processus décisionnels notamment législatif, ou même constituant, par référendum à son initiative6. Délibérément, le peuple n’a pas été jugé apte à autre chose que choisir ses représentants. Le XXe siècle n’aura été que l’aboutissement de cette (première) étape de la construction des démocraties, l’ambition de la démocratie directe ayant été renvoyée à l’âge d’or de la démocratie athénienne, considérée comme impossible au-delà de l’échelle de cette dernière. En effet est-il absurde de croire que l’on ne peut transposer les procédures d’une cité qui ne comptait que quelques dizaines de milliers de citoyens et qui excluait toute une partie de sa population de la citoyenneté (femmes et esclaves) ?

Nous avons donc cru à cette impossibilité. Nous y avons cru car cela avait l’apparence d’une rationalité forte. En effet, comment légiférer, écrire la loi et a fortiori la Constitution à 40 ou 50 millions de mains ? Nous avons continué à croire à cette impossibilité, sans nous demander si une part de démocratie directe ne devait pas être instillée dans notre système politique, alors même que, ces dernières décennies, partout, tout se délitait. Les peuples fuyant les urnes et laissant la démocratie représentative, selon les scrutins, réduite à une part toujours plus faible du corps électoral. Même lorsque les peuples exprimaient leur défiance par un vote vers des extrêmes récusant la démocratie représentative, nous persistions. C’était eux, ce ne pouvait être nous, les dinosaures…

L’avènement du numérique est venu tout bouleverser

En outre, le numérique et les NTIC (Nouvelles technologies de l’information et de la communication) sont venus tout miner, là, devant nous, sans même qu’on le voie clairement. Et nos belles certitudes sur la démocratie représentative comme mode démocratique quasi-indépassable se sont comme effondrées fin 2018 en quelque sorte au détour d’un rond-point7. En effet, nos concitoyens ont l’impression de vivre une « démocratie directe » sur le Net et, ce, tous azimuts dans leur quotidien. Ils existent sur les réseaux sociaux et leurs avis, leurs choix, sont partagés, diffusés, comme jamais ce ne fut le cas. Et l’on voudrait que cela soit possible pour la vie de tous les jours, jusqu’aux plus futiles de leurs préoccupations, et pas pour ce qui est plus fondamental, pas pour la vie politique collective, vie pour laquelle on ne les consulterait que tous les cinq ans et selon des modes datés d’un autre temps ?

Ouvrons les yeux, faisons fonctionner nos neurones, nous sommes dans un monde où chacun (c’est un fait et non une opinion) peut donner son avis, choisir, noter à tout bout de champ et sur tout, d’un simple clic. Un monde où chacun peut tenter de lever une armée numérique de soutiens. On peut ne pas aimer, mais c’est notre monde et le réel qui s’offre à nos concitoyens.

Faire évoluer notre démocratie politique vers plus de démocratie directe

Le discours limitant notre démocratie à sa forme représentative ne semble plus recevable ? Ne nous mène-t-il pas, par des révoltes qui risquent d’être de plus en plus violentes, dans le mur des populismes ? Comment faire pour éviter cela ? Les principaux outils sont connus  et peuvent être mis en œuvre sans tomber dans des excès que l’on peut légitimement redouter :

  1. Remplacer en tout ou en partie l’élection de nos représentants nationaux, mais aussi peut-être de certaines catégories d’élus locaux, par le tirage au sort de citoyens qui siégeront directement selon des modalités à définir8 ;
  2. développer, pour les mandats électifs maintenus, l’élection à la représentation proportionnelle ;
  3. donner au peuple la capacité de faire ou de défaire la loi par référendum à son initiative ou même de faire des modifications constitutionnelles (RIC), également selon des modalités qui restent à définir.

S’agissant du RIC, objet de ce billet, sur le principe, l’étude Verhust – Nijeboer sur la démocratie directe réfute un à un les arguments des ses opposants9. Il est cependant nécessaire de traiter plusieurs questions essentielles qui doivent être tranchées car rien n’est simple contrairement à ce que soutiennent les partisans du RIC sans limite – questions que cette étude n’a pas vues ou tranchées de manière, selon nous, satisfaisante.

Outre les modalités pratiques de la procédure à construire qui sera très importante, trois questions essentielles se posent : celle du seuil de signatures à atteindre pour déclencher le RIC, celle du champ d’intervention du RIC (sur quels sujets ou matières peut-il intervenir ?) et celle de la portée du RIC (peut-il aller par exemple jusqu’à remettre en cause la démocratie, les droits de l’homme ou la forme républicaine de gouvernement?).

a) La procédure à construire

Elle devra présenter toutes les garanties nécessaires. Selon les mots que prononça Portalis, « On ne doit légiférer que d’une main tremblante ». Alors, imaginons la crainte à 45 millions de mains…10  D’autres pays, comme la Suisse notamment, ont su mettre en place une procédure qui sécurise le dispositif de référendum et les textes qui en sont issus. Il faudra que nous fassions de même. On ne saurait trop insister d’ores et déjà sur la nécessité qu’il y aura de confier la préparation des textes à soumettre au référendum à une autorité indépendante désignée dès la réforme constitutionnelle. Ce pourrait être l’organisme chargé en France du Débat public en faisant évoluer ses missions en ce sens et, sans nul doute aussi désormais, en changeant sa présidence.

Tout comme le gouvernement doit le faire en application de l’article 39 de la Constitution pour les projets de loi qu’il prépare, cet organisme devra solliciter l’avis préalable du Conseil d’État sur les projets de texte préparés pour répondre à une demande de RIC. Il y va de la sécurité et de la qualité juridiques. Il faudra prévoir aussi, dès la réforme constitutionnelle, le contrôle préalable de la constitutionnalité des textes législatifs soumis à référendum avant que le peuple ne se prononce. Car, si l’on peut admettre qu’un juge constitutionnel censure les représentants du peuple après leur vote, cela est beaucoup plus difficile pour le peuple une fois que celui-ci s’est exprimé et a décidé au suffrage universel direct. Autant donc que le contrôle de constitutionnalité s’exerce sur le projet de texte qui devra être soumis au RIC avant que le peuple ne vote. De la même façon, pour un RIC de modification de la Constitution, il faudra que la proposition de modification soit soumise au Conseil constitutionnel pour vérifier sa conformité aux valeurs et principes fondamentaux de notre démocratie rappelés notamment dans le Préambule de celle-ci (exigence que l’on proposera de sacraliser, Cf. infra, point d). Les avis du Conseil d’État et les décisions du Conseil constitutionnel devraient être rendus publics.

b) Le seuil de signatures

La question du seuil de signatures à réunir pour initier par pétition une procédure de RIC n’est pas aisée, mais elle peut se régler sans trop de difficultés.

Il faudrait, à la fois, exiger un nombre suffisant de signatures de demande de RIC pour éviter les initiatives peu sérieuses et ne correspondant pas à une véritable demande d’une partie significative du corps électoral et, en même temps, ne pas prévoir un nombre qui en rendrait la satisfaction impossible comme c’est le cas du référendum d’initiative populaire11 actuellement prévu par l’article 11 de notre Constitution. Celui-ci prévoit un seuil de 10% des inscrits soit 4,5 millions de signatures qui a été rédhibitoire. L’intelligence commande de tenir compte de l’expérience des pays qui pratiquent ce type de référendum citoyen. Ainsi, un seuil de 2% du corps électoral est exigé en Suisse. Si nous l’appliquions cela nous donnerait pour la France un seuil de 1 million de signatures, ce qui paraît raisonnable.

c) Le domaine d’intervention du RIC

À l’inverse des deux précédentes questions, pas simples mais gérables, avec la présente question on commence à entrer dans les difficultés vraiment sérieuses. Faut-il exclure certains sujets du champ du futur RIC ? S’agira-t-il simplement d’un RIC pouvant toucher au domaine législatif pour prendre de nouvelles lois ou en abroger d’anciennes, ou bien faut-il aller au-delà ? Par exemple, donner au RIC le pouvoir de modifier la Constitution, celui d’approuver les traités internationaux, celui de révoquer un élu ou de modifier les réponses apportées jusqu’à ce jour par la loi votée par nos représentants aux questions dites de « société » (peine de mort, IVG , mariage pour tous, éthiques de la vie et de la mort, etc.) ?

Même en étant démocrate dans l’âme on peut craindre qu’un RIC sans bornage ouvre la porte aux égarements dans un temps qui est celui de la démultiplication par le Net, ses réseaux et ses médias associés, des manœuvres de manipulation de l’opinion, nationales ou venues de l’étranger. On frémit aussi devant l’outil ainsi donné à de futurs gouvernants démocratiquement peu scrupuleux et fondamentalement conservateurs, comme il s’en profile déjà beaucoup en Europe. Aussi ne peut-on qu’être fondamentalement hostile à un RIC sans limite.

On doit aussi récuser le RIC révocatoire des élus qui les mettrait sur siège éjectable, ne produisant que démagogie et médiocrité. Pour se rendre compte du mal-fondé d’une telle proposition, il suffit de transposer une telle perspective d’instabilité de chaque instant à notre propre vie professionnelle. Chacun souhaite pour soi et les siens un CDI bien sûr et nos élus devraient voir, eux, leur mandat qui est déjà un CDD devenir révocable ad nutum ?

Le RIC révocatoire est sous-tendu par une vision populiste alors que, le temps de leur mandat, nos 400000 élus locaux et nationaux sacrifient bien souvent leur vie personnelle à l’intérêt collectif et général pendant que d’autres restent plutôt devant leur TV. Si les électeurs ne sont pas satisfaits d’un élu, ils ne le réélisent pas. Cela doit suffire.

Si le peuple, par un RIC, doit pouvoir intervenir dans le domaine législatif pour modifier ou abroger des lois existantes, en proposer de nouvelles (RIC législatif12) et modifier la Constitution (RIC constituant), ce qui est déjà beaucoup, il faut arrêter là l’exercice. Les centaines d’accords et traités internationaux signés ou ratifiés chaque année ne peuvent l’être par référendum. Ce serait une absurdité et cela témoigne d’une méconnaissance totale de la réalité de l’action diplomatique bi- ou multilatérale d’un grand pays. En revanche on peut envisager que les traités conduisant à devoir modifier au préalable la Constitution pourraient être ratifiés par un RIC.

Rappelons que le RIC législatif devra être soumis à un contrôle préalable de constitutionnalité que le peuple souverain aura confié au Conseil constitutionnel par la modification de notre Constitution pour créer le RIC (un tel contrôle préalable du Conseil constitutionnel est déjà prévu par l’article 11 de notre Constitution pour les référendums d’initiative partagée créés par la réforme constitutionnelle de 2008). Également, le RIC constituant devra respecter nos valeurs démocratiques et nos principes fondamentaux rappelés dans le Préambule de la Constitution. La réforme constitutionnelle, comme on va le voir ci-après, devrait sacraliser ces principes et valeurs vis-à-vis des deux pouvoirs constituants : d’un côté le peuple par référendum et, de l’autre, ses représentants élus, députés et sénateurs en application de l’article 89, car il n’y a pas de raison que ces derniers y échappent.

d) La question de la portée du RIC sera essentielle

Jusqu’où pourra-t-on aller par un RIC constituant ? Revenir sur les valeurs démocratiques ou sur la forme républicaine du gouvernement protégée par l’article 89, dernier alinéa, de notre Constitution? Question extraordinairement difficile, car elle pose celle de la limite de la souveraineté du Peuple qui est le détenteur de la souveraineté nationale en application de l‘article 3 de la Constitution. Des projets maximalistes circulent sur le Net prévoyant que le RIC pourrait tout : rien ne devrait lui être interdit car, expression du peuple souverain, il devrait pouvoir tout plier à la volonté populaire13. Une telle option est peu responsable puisqu’elle admet que le peuple puisse revenir, si l’envie lui en prend, sur ce qui a fait, par exemple, les progrès de nos démocraties, du pluralisme politique et de nos libertés individuelles ou collectives par trois siècles de luttes politiques et sociales. Ce qui ne peut que faire peur, comme si certains n‘avaient rien appris des totalitarismes exécrables du XXe siècle.

Un démocrate et un républicain ne peuvent que repousser de toutes leurs forces une telle ignominie potentielle. En effet, les valeurs et principes fondamentaux rappelés dans le Préambule de l’actuelle Constitution constituent le socle de notre démocratie (Déclaration des droits de l’homme de 1789, droits sociaux du Préambule de la Constitution de 1946, Charte de l’environnement de 2004, etc.). Ce socle doit être préservé même face à un RIC, tout comme la forme républicaine du gouvernement. En effet, en démocratie, aucune souveraineté ne peut être absolue, même pas celle du peuple.

Ce socle de valeurs doit donc s’imposer à tous. Cette question est de principe et elle ne peut pas se régler par l’exigence d’une majorité qualifiée (3/5, 2/3 ou même 3/4 des suffrages exprimés) qui permettrait de les remettre en cause. S’agissant au fond de pouvoir nier les droits des individus ou des minorités il faudrait que tous y consentent. Nulle majorité ne devrait pouvoir le faire… Il faudra également que ce socle de valeurs s’impose au pouvoir constituant du Parlement car, comme on l’a dit, il n’y a aucune raison que cela ne soit pas le cas. Une rédaction juridique appropriée permettra de consacrer ce socle « erga omnes » le moment venu.

La question de l’enrichissement possible de ce socle par de nouveaux droits et principes, par RIC ou par le pouvoir constituant parlementaire, devra également être traitée de manière à ne pas figer les choses sur la rédaction du Préambule de la Constitution de 1958, même si elle est remarquable par son agrégation des résultats de deux siècles de luttes sociales et politiques en faveur de l’émancipation des hommes et des femmes.

La souveraineté du peuple est-elle absolue ?

D’un point de vue de philosophie politique ou de philosophie du droit, cette question soulève toutefois une difficulté majeure que l’on ne peut laisser de côté : qui, comment et d’où peut-on imposer quelque chose à la souveraineté du peuple ? Dans la conception classique, seule la Nature elle-même et/ou le divin avaient un tel pouvoir. Aux temps modernes ce n’est, a priori, que par une autorité supérieure au peuple, ou par autorégulation de celui-ci, que l’on peut d’une part imposer une limite à la souveraineté populaire mais d’autre part, encore plus, garantir son effectivité.

Il n’y a pas d’instance supra nationale qui puisse être fondée (dans l’ordre mondial que nous connaissons) à jouer ce rôle car ce droit est encore essentiellement conventionnel entre des États qui sont souverains et eux seuls peuvent défaire ce qu’ils ont fait. Rien donc à attendre du supra-national, pas plus que d’une prétendue Nature ou d’un ectoplasme divin. À défaut d’autorité supérieure au peuple, il ne nous reste que l’autorégulation.

Il serait donc bienvenu que le peuple décide, par la révision constitutionnelle qui créera le RIC, que tout référendum qui viendrait à être proposé aux suffrages devra respecter les valeurs et principes fondamentaux de notre démocratie et de notre République (tels que rappelés par le Préambule de la Constitution de 1958). Le peuple s’imposera donc cette contrainte à lui-même et prévoira que ce sera sous la vérification préalable du Conseil constitutionnel. Ainsi le peuple français fera le choix de rester durablement fidèle aux droits de l’homme, à la démocratie et à la République quels que soient les outils référendaires dont il se dote et qu’il mettra en œuvre.

Pour consacrer l’importance d’une telle décision, la réforme constitutionnelle créant le RIC pourra prévoir que nulle réforme constitutionnelle future (par un RIC ou par la voie parlementaire) ne pourra revenir sur ce choix du peuple français et que le Conseil constitutionnel sera le gardien de cette exigence à l’occasion de son contrôle préalable. De la sorte, la protection sera assurée de manière durable et exigeante14.

Le peuple français aura ainsi consacré un socle de principes qu’il ne pourra lui-même directement, ni par ses représentants, violenter par référendum, ainsi qu’un dispositif d’autorégulation dont il aura confié l’exercice au Conseil constitutionnel. Il n’exclura pas cependant de pouvoir enrichir, au fil du temps, le corpus actuel de nouveaux principes fondamentaux ou valeurs démocratiques15.

Bien entendu, si on peut admettre que l’on pourra apporter son soutien à une pétition lançant l’initiative d’un RIC et lui donner sa signature informatiquement, même si cela devra être de manière sécurisée, il sera indispensable que le vote lors du référendum se fasse selon les règles et les garanties démocratiques habituelles, dans un isoloir. En effet, n’en déplaise à beaucoup, voter à un référendum, même d’initiative citoyenne ou populaire, ce n’est pas attribuer un « like » à telle ou telle babiole numérisée !

Ainsi, plutôt qu’un sonore « RIC ta mère ! » qui pourrait conduire à mettre à mal la démocratie et la forme républicaine du gouvernement, c’est donc bien « une leçon de RIC bien tempéré » que l’on invite nos concitoyens, et les pouvoirs publics à leur suite, à privilégier lors du « grand débat national » qui s’ouvre. Comme on le dit du clavecin, quelque chose qui sonne bien dans tous les tons.

 

Notes

1 – François Braize est inspecteur général honoraire des affaires culturelles. On trouvera une autre version de ce texte sur son blog https://francoisbraize.wordpress.com/2019/01/03/ric-ta-mere/

2 – L’existence de ces deux articles doit être rappelée car les médias commencent à bruisser en ce début d’année 2019 de la perspective d’un référendum sec qu’organiserait l’exécutif sur la réforme constitutionnelle… Comme si on pouvait faire une modification constitutionnelle par un référendum organisé en application de l’article 11 de la Constitution ! Quand on ne s’appelle pas De Gaulle, seule la procédure de l’article 89 (vote de la réforme par les deux assemblées puis soumission du résultat au Congrès réuni à Versailles ou au peuple par référendum) permet de modifier la Constitution.

4 – Dans Le peuple contre la démocratie, Yascha Mounk (Éditions de l’Observatoire, 2018) montre à partir de sources historiques incontestables comment les pères de la démocratie américaine ont délibérément mis le peuple à l’écart de tout fonctionnement démocratique direct, parce qu’ils s’en méfiaient comme de la peste, et ont fait le choix de la démocratie représentative pour s’en protéger ; toutes les démocraties modernes ou presque ont emboîté le pas de cette prévention ; comment ne pas voir dans le même motif, la raison de la très lente accession au suffrage universel auquel même des régimes politiques ouverts et pluralistes ont préféré pendant longtemps un suffrage censitaire ?

6 – Les seuls référendums que nos démocraties pratiquèrent furent à l’initiative des gouvernements et prirent parfois un aspect plébiscitaire et droitier qui les rendit profondément antipathiques notamment à gauche. 

7 – Ce ne sont pas les velléités de démocratie participative de la campagne de 2007 (S. Royal) ou de 2017 (E. Macron) qui purent permettre d’imaginer un réel changement, tout au plus une mode ou une tactique de conquête du pouvoir ; d’ailleurs à notre connaissance ni l’une, ni l’autre ne proposèrent le RIC…

8 – Ce peut être une partie des députés et sénateurs, des assemblées locales, voire des assemblées citoyennes spécifiques, Voir à ce sujet l’excellent article de Jérôme Huet : https://francoisbraize.wordpress.com/jerome-huet/

9 – Voir ce livret sur le site de l’association article 3 : https://www.article3.fr/images/verhulst-nijeboer-direct-democracy-fr.pdf.

10 – Crainte qui ne nous quitte pas au contraire lorsqu’on lit les propositions de rédaction suggérées par les internautes pour créer le RIC sans aucun garde-fou lors de la consultation lancée par « Parlement et citoyens » sur ce sujet ; l’amateurisme juridique est flagrant à supposer que la maturité politique soit présente… Il y aura intérêt à cadrer l’exercice du RIC par une procédure qui réunisse toutes les compétences juridiques nécessaires.

11 – Référendum introduit à l’article 11 de la Constitution par la réforme constitutionnelle de 2008 et qui est un référendum d’initiative populaire avec un verrou parlementaire puisqu’il faut outre les signatures d’un nombre élevé de citoyens la signature de 1/5 des membres du Parlement.

12 – Si les lois spéciales (lois organiques, lois de finances, loi de financement de la Sécurité sociale), devaient entrer dans le champ du RIC, il faudrait alors que la procédure soit entourée des garanties nécessaires comme l’est le droit d’amendement des parlementaires par l’actuel article 40 de la Constitution.

13 – Voir par exemple le projet de loi constitutionnelle de l’association dite « Article 3 » qui promeut un RIC sans limite : https://www.article3.fr/informations/proposition-loi-constitutionnelle ; voir également les éléments du débat que cette association co-organise avec « Parlement et citoyens » à propos du RIC où les points de vue les plus maximalistes s’expriment sur la souveraineté du peuple que rien ne doit venir contraindre : https://parlement-et-citoyens.fr/project/referendum-dinitiative-citoyenne/consultation/consultation-48/types/modalites-concretes-de-mise-en-oeuvre-quelles-modalites-vous-sembleraient-les-plus-pertinentes-pour-mettre-en-place-ces-differentes-formes-de-ric/themes-le-ric-peut-il-sappliquer-a-tous-les-sujets-ou-doit-on-le-restreindre-a-certains-sujets/page/1

14 – De la sorte on résout la contradiction qu’il y aurait à prévoir qu’une majorité qualifiée, à l’occasion d’un RIC ou par la voie d’une réforme adoptée par le Parlement, puisse revenir sur la protection ainsi instaurée pour nos valeurs et principes fondamentaux, alors que l’on a dit que s’agissant d’une question de principe aussi fondamentale (nos droits et libertés les plus essentiels) il faudrait que tous y consentent et, donc, l’unanimité. En revanche, le droit même le plus vigilant ne peut empêcher que certains demain se dispensent de le respecter ; mais là, les choses seraient claires, nous serions alors en présence d’un coup d’État et d’une forfaiture pour ceux qui le commettraient.

15 – Suite aux vœux du président de la République qui a dit le 31 décembre 2018 qu’il fallait que nous placions l’Homme au centre des préoccupations publiques, il pourrait être utile d’enrichir le Préambule de notre Constitution d’un nouveau principe fondamental consacrant cette orientation intéressante ; on a fait un premier travail de réflexion à ce sujet à quelques-uns, voir sur ce point : http://www.slate.fr/story/95099/sixieme-republique

Des conséquences politiques des réseaux sociaux

Ou la fin de la liberté de conscience et de la citoyenneté : une « foule électronique » n’est pas le peuple

Jean-Michel Muglioni s’interroge sur les effets des comportements qui, apparaissant sur les réseaux sociaux, sont bientôt à la fois réalisés et légitimés par la force purement médiatique que leur donne cette forme de circulation. L’effet de foule se produit  face à un téléphone portable et n’en devient que plus imprévisible et redoutable. Adoubée par une communauté de passions, une simple déclaration de comptoir sans conséquence peut alors s’inscrire dans les consciences, exploser dans la rue, se traduire en violence et menacer la notion même d’institution politique.

J’ai vu dans un conseil syndical comment communiquer par mél peut envenimer les relations d’amis pourtant civilisés. Nous avons décidé de régler les désaccords en tête à tête et non par mél, le cas échéant autour d’un verre. Et tout s’est pacifié. Il paraît que dans certaines salles des professeurs on ne se parle plus depuis qu’on s’est injurié par écrans interposés.

On le sait, la différence des modes de médiation entre les hommes induit nécessairement des différences considérables dans les modes de pensée et dans les façons de sentir. Par exemple Régis Debray a su montrer le lien qu’il y a entre l’écriture et le monothéisme. L’inflation des tweets et autres posts ne pouvait donc manquer de transformer en profondeur les comportements et les sentiments. À force de s’injurier par internet beaucoup en sont venus à écrire des horreurs, comme on voit dans de nombreux commentaires sur la toile. L’habitude a ainsi été prise de publier sans réfléchir les pires choses : ne peut-on pas supposer que cela ait une grande influence sur les mentalités et du même coup sur les comportements ? Que par conséquent la violence, d’abord limitée à la communication électronique, s’inscrive dans les consciences et finisse par exploser dans la rue, alors seule expression de la légitimité, au même titre que la toile. Alors les institutions, les élus et les journalistes paraissent suspects et l’on ne fait plus confiance qu’aux réseaux sociaux. De là aussi le développement du complotisme.

Soit un exemple anodin : traiter un politique de « con » dans une conversation est sans conséquence, mais l’écrire, et qui plus est le publier pour la terre entière, cela change tout. Le café du commerce planétaire qu’est la toile change la nature même de ce qu’elle permet de communiquer et l’état d’esprit de chaque intervenant, dès lors emporté sans réflexion par la moindre émotion : chacun ajoute son injure et la mayonnaise peut prendre d’autant que les gens raisonnables interviennent peu sur ces réseaux et que leurs analyses ne peuvent pas grand-chose contre le déversement passionnel des autres participants. Comme la moindre émotion de l’un trouve un écho favorable chez d’autres, des communautés de passions se constituent où chacun se voit renforcé dans ses convictions par le nombre de ses « amis ». Alors que crier « à bas x » était finalement sans conséquence, on voit se développer des appels à la violence contre les élus.

Ainsi, ce qui n’est d’abord que l’expression d’une émotion (peut-être justifiée, là n’est pas la question) devient par le biais du réseau social un slogan politique et l’on descend dans la rue. Ce qui n’est d’abord que l’émotion d’un homme devant son écran se transforme en mouvement de foule. Je veux dire que par écran interposé les hommes en viennent à se comporter comme dans une foule qui entraîne chacun là où, en conscience, il ne serait jamais allé. Le pire est que l’effet de foule se produit dans la solitude de la manipulation d’un téléphone portable ou d’un ordinateur chez soi. Il faudrait une étude des dégâts et de l’exacerbation des passions dus à ces nouveaux moyens de communication, et il est aisé de comprendre que des référendums demandés par de telles voies, ou toute politique qui prétendrait satisfaire aux exigences dont ces réseaux sont l’expression, seraient la fin de la démocratie : régnerait la tyrannie des groupes de pression.

Les réseaux sociaux sont le contraire de l’isoloir qui permet à chacun de décider dans son for intérieur, en tant que citoyen, du sort de son pays, à l’abri du brouhaha du forum, le « for extérieur ». Le forum qu’est l’internet est une machine à broyer les consciences. Il est à craindre que le référendum d’initiative citoyenne signifie la fin de la citoyenneté. Car quand même la loi ne prendrait pas directement en compte les résultats d’une pétition signée sur le net par des centaines de milliers de personnes, il est à craindre que la légitimité de ce mode de consultation l’emporte sur celle de la constitution. Ajoutons ceci : l’usage que les services russes (sont-ils les seuls) semblent avoir fait des réseaux sociaux correspond parfaitement à leur nature, il n’a rien d’accidentel. Que serait une campagne électorale électronique où l’on compterait pour chaque initiative le nombre de signatures… où un clic remplacerait un vote ?

Sur un prétendu droit de désobéir

Les formes de désobéissance aux lois sont très variées. Il est question ici de celles qui entendent se présenter en tant que revendications, s’appuyer sur des arguments ou se présenter comme des théories – certaines allant jusqu’à refuser la notion même de légitimité. André Perrin les examine : de quel droit s’autorise-t-on pour soutenir qu’il y a un droit de désobéir aux lois ?

Si la démocratie est le gouvernement du peuple par le peuple et pour le peuple, si ses lois, votées à la majorité, expriment la volonté du peuple, c’est-à-dire la volonté générale, celle qui ne vise qu’à l’intérêt commun, si en obéissant à ces lois le citoyen n’obéit qu’à lui-même en tant que sujet raisonnable, l’obéissance à la loi constitue l’obligation politique par excellence et la désobéissance aux lois ne peut se prévaloir d’aucune légitimité. Il ne manque pourtant pas d’individus et de groupes qui revendiquent un droit de désobéir aux lois, même en démocratie. La désobéissance aux lois peut prendre des formes diverses : celle, passive et individuelle, de l’objection de conscience, celle, non-violente et collective, de la désobéissance civile, celles, actives et violentes, de l’émeute ou de l’insurrection armée. Les différences qui séparent ces modalités de la révolte ne sont assurément pas négligeables, mais elles présupposent toutes un droit de désobéir aux lois. C’est ce présupposé qu’il s’agira d’examiner ici.

La désobéissance et le droit positif

Le droit de désobéir aux lois relève-t-il du droit naturel ou du droit positif ? On voit sans difficulté qu’un droit positif de ne pas obéir au droit positif est une contradictio in adjecto : comme le dit Éric Weil, « aucun système ne peut admettre sa propre négation »1 et « il serait contradictoire de parler d’une loi qui réglerait la désobéissance à la loi en légitimant la révolte »2. On ne peut concevoir un code dont le dernier article disposerait que les citoyens ont le droit de ne pas se conformer aux articles précédents s’ils les jugent en conscience contraires à la raison ou à la justice. La disposition juridique3 en vertu de laquelle nul citoyen n’est tenu d’obéir à un ordre manifestement illégal ne donne pas un droit de désobéir à la loi, mais tout au contraire un droit de lui obéir quand bien même celui qui la représente, faillant à son devoir, prétendrait nous contraindre à lui désobéir. Il est vrai que le corrélat de cette disposition – on ne peut incriminer un agent public pour avoir appliqué la loi – est assorti de la restriction suivante : sauf si l’application de la loi le conduisait à se faire l’auteur ou le complice d’un crime contre l’humanité4. Mais c’est que dans la hiérarchie des normes, la loi qui réprime les crimes contre l’humanité a une autorité supérieure à celle dont l’application conduirait à commettre un crime contre l’humanité.

On objectera peut-être que le droit naturel de résistance à l’oppression, dont le fondement philosophique se trouve chez Locke, est « descendu » dans le droit positif. La Déclaration de l’Indépendance des États-Unis dispose que, les gouvernements étant établis pour garantir les droits inaliénables attachés à la personne humaine, « toutes les fois qu’une forme de gouvernement devient destructive de ce but, le peuple a le droit de la changer ou de l’abolir et d’établir un nouveau gouvernement ». De même, aux termes de l’article 2 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789, « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression ». Or, la Déclaration du 26 août étant intégrée au préambule de la Constitution de 1958, ses 17 articles ont valeur constitutionnelle, en particulier depuis que le Conseil constitutionnel lui a conféré une réelle portée juridique dans sa décision 71-44 du 16 juillet 1971 « Liberté d’association », portée juridique qu’il a réaffirmée dans sa décision du 16 janvier 19825.

Cependant l’article 2 de la Déclaration doit être lu en parallèle avec l’article 7 : « Ceux qui sollicitent, expédient, exécutent ou font exécuter des ordres arbitraires doivent être punis ; mais tout citoyen, appelé ou saisi en vertu de la loi, doit obéir à l’instant : il se rend coupable par la résistance ». On voit que le droit de résister à l’oppression n’est pas un droit de désobéir à la loi : c’est le droit de résister à l’arbitraire d’un pouvoir qui aurait substitué sa propre tyrannie à l’autorité des lois. Il en va de même dans les Constitutions des autres États qui consacrent un droit de résistance à l’oppression. Ainsi, en Allemagne, l’article 20 alinéa 4 de la Loi Fondamentale promulguée le 24 juin 1968 dispose à propos de l’ordre constitutionnel que « Tous les Allemands ont le droit de résister à quiconque entreprendrait de renverser cet ordre ». Là encore, il est clair qu’il s’agit d’un droit de résister à un coup de force qui viserait à abattre l’État démocratique et non d’un droit de désobéir aux lois de cet État. La Constitution grecque ne dit rien de très différent, qui dispose en son article 120 alinéa 4 que « L’observation de la Constitution est conférée au patriotisme des Hellènes qui ont le droit et le devoir de résister par tous les moyens à quiconque entreprendrait son abolition par la violence ».

Non seulement ces dispositions n’ont rien à voir avec un quelconque droit de désobéir aux lois votées par la majorité dans un État démocratique, mais le droit à la résistance qu’elles reconnaissent est soumis à des conditions très restrictives : comme le fait remarquer Roxani Fragkou, « la résistance n’est pas autorisée contre une simple violation du texte constitutionnel, ni ne sert d’arme contre les lois inconstitutionnelles. Elle n’est ouverte que dans l’hypothèse d’un coup de force destiné à renverser l’ordre constitutionnel »6. La prudence des Constituants se comprend sans difficulté. Le droit à la résistance est potentiellement dangereux et ne peut s’exercer que comme remède ultime dans des circonstances exceptionnelles. En outre son inscription dans le droit positif est toujours problématique dans la mesure où il constitue une sorte de monstre juridique, un « droit contre le droit », destructeur de soi-même. Il faut donc admettre, avec Sophie Grosbon, que « l’effectivité du droit de résistance est peut-être alors à découvrir au sein des effets pratiques et symboliques que la proclamation d’un tel droit peut avoir sur les consciences et les actions des individus »7.

La désobéissance comme droit naturel

Si le droit de résistance qui figure dans un certain nombre de Constitutions ne peut être invoqué en faveur d’une justification de la désobéissance aux lois, ce n’est pas seulement parce qu’il est malaisé, sinon contradictoire, d’inscrire un tel droit dans le droit positif, mais c’est d’abord parce que, même envisagé comme droit naturel, il lui est hétérogène : c’est un droit de résister à l’oppression, non à la loi, un droit de refuser la tyrannie, non la démocratie. Or il s’agit ici de savoir si des individus ou des minorités peuvent légitimement, sinon légalement, refuser de se soumettre aux lois qui ont été votées à la majorité dans un État démocratique. La légitimité du refus d’obéir aux lois présuppose l’illégitimité des lois auxquelles on refuse d’obéir, autrement dit l’existence de lois injustes. Cette présupposition n’a évidemment pas de sens dans la perspective du positivisme juridique, mais s’inscrit au contraire dans celle d’un jusnaturalisme où les lois positives peuvent être soumises au contrôle d’une normativité supérieure. La question de savoir s’il y a des lois injustes et s’il faut leur obéir ou leur désobéir s’est ainsi posée en deçà de l’avènement de la démocratie dans des régimes politiques où les gouvernants, pour n’avoir pas été choisis par le peuple, ne s’en voyaient pas moins assigner la tâche de concourir, à travers les lois qu’ils promulguaient et appliquaient, à la réalisation d’une fin juste. C’est pourquoi saint Augustin allait jusqu’à soutenir que des lois injustes ne sont pas des lois : « Oserons-nous dire que ces lois sont injustes, ou plutôt qu’elles ne sont pas des lois ? Car à mon avis, une loi injuste n’est pas une loi »8. Thomas d’Aquin, qui accorde à Augustin que « des lois de cette sorte sont plutôt des violences que des lois »9, caractérise comme injustes les lois qui contredisent leur fin en s’opposant au bien commun ou qui, même ordonnées au bien commun, répartissent inégalement les charges dans la communauté. Il poursuit en disant que de telles lois n’obligent pas en conscience, « sinon peut-être pour éviter le scandale et le désordre ; car pour y parvenir on est tenu même à céder son droit »10. En fin de compte, les seules lois auxquelles il n’est jamais permis d’obéir sont celles qui s’opposent à la loi divine. S’agissant des lois humaines, le droit de désobéir aux lois injustes se trouve ainsi à la fois fondé et limité : on n’est pas tenu de leur obéir, mais on n’est pas non plus tenu de leur désobéir car la prudence peut nous conduire à y renoncer si de cette désobéissance devait résulter un désordre générateur de plus grandes injustices. Les théoriciens modernes ne diront pas des choses très différentes. Du philosophe-citoyen qui a pris conscience de l’injustice d’une loi positive contre laquelle il pourrait lutter, Éric Weil écrit : « il peut même renoncer à cette lutte, parce que, en luttant, il s’opposerait à l’universel empirique de la loi historique qui, en tant que loi, est universelle et positive et bonne, encore qu’injuste et insuffisante en soi, quand on l’oppose à l’arbitraire de l’individu »11. La loi historique est en effet la vivante contradiction de la raison qui s’incarne dans le monde empirique, universelle et raisonnable si on la considère dans sa forme de loi, toujours juste si on l’oppose à l’arbitraire de l’individu et, en même temps, toujours injuste si on la considère dans son contenu, inévitablement particulier, déterminé qu’il est par les intérêts et les passions qui ont présidé à son apparition. Forme et contenu étant indissociables dans la réalité, en s’opposant à ce que l’universel empirique de la loi comporte d’empirique et d’injuste, on risque d’atteindre et d’ébranler l’universel que la loi réalise malgré tout, imparfaitement, dans son empiricité : « ce premier bien que constitue l’ordre public »12.

On trouve la même prudence et les mêmes réserves chez John Rawls qui, après avoir fourni des justifications à la désobéissance civile, ajoute : « Reste cependant la question de savoir s’il est sage ou prudent d’exercer ce droit. […] Nous pouvons agir dans le cadre de nos droits, et pourtant de manière déraisonnable, si notre conduite ne sert qu’à provoquer la réplique cruelle de la majorité »13. On peut donc renoncer à exercer ce droit et, en tout état de cause, on ne doit « y recourir que dans les cas d’injustice majeure et évidente »14. Quels sont ces cas ? Ce sont ceux où sont violés les principes de l’égale liberté pour tous ou de la juste égalité des chances, par exemple lorsque sont refusés à certaines minorités le droit de vote ou l’accès à telle ou telle fonction publique : « la violation du principe de la liberté égale pour tous est le motif le plus valable de désobéissance civile »15. On voit sans difficulté que le geste exemplaire de Rosa Parks et l’action de Martin Luther King s’inscrivent dans ce cas de figure. En 1955, les États-Unis sont une démocratie dont les lois sont votées à la majorité, mais une démocratie qui pratique une ségrégation raciale en contradiction avec ses principes fondateurs puisqu’une minorité s’y trouve opprimée. Relisons le plus fameux discours de Martin Luther King :

« Il y a un siècle de cela, un grand Américain qui nous couvre aujourd’hui de son ombre symbolique signait notre Proclamation d’Émancipation […]. Mais, cent ans plus tard, le Noir n’est toujours pas libre […]. Quand les architectes de notre République ont magnifiquement rédigé notre Constitution de la Déclaration d’Indépendance, ils signaient un chèque dont tout Américain devait hériter. Ce chèque était une promesse qu’à tous les hommes, oui, aux Noirs comme aux Blancs, seraient garantis les droits inaliénables de la vie, de la liberté et de la quête du bonheur. Il est évident aujourd’hui que l’Amérique a manqué à ses promesses à l’égard de ses citoyens de couleur »16

Le grand Américain dont il parle est Abraham Lincoln. Quant à  la Déclaration d’indépendance du 4 juillet 1776, elle dit ceci :

« Nous tenons pour évidentes par elles-mêmes les vérités suivantes : tous les hommes sont créés égaux ; ils sont doués par le Créateur de droits inaliénables […]. Les gouvernements sont établis par les hommes pour garantir ces droits […]. Toutes les fois qu’une forme de gouvernement devient destructive de ce but, le peuple a le droit de la changer ou de l’abolir et d’établir un nouveau gouvernement ».

Martin Luther King ne préconise pas de désobéir pour que le gouvernement change des lois voulues par une majorité : il demande au gouvernement de respecter le texte fondateur qui lui sert de Constitution et qui invalide d’avance toutes les lois qui ne lui sont pas conformes, eussent-elles été votées par une majorité. Or ce texte fondateur indique lui-même la source de sa légitimité : un droit naturel en vertu duquel ce sont tous les hommes qui ont été créés égaux, et non pas une simple majorité d’entre eux. Dès lors la minorité désobéissante ne désobéit à la loi de la majorité que parce que celle-ci se désobéit à elle-même en désobéissant à une loi qui, étant universelle, est une loi qui fait, en droit sinon en fait, l’unanimité.

La désobéissance aujourd’hui

La théorie classique de la désobéissance civile suppose donc que des lois puissent être réputées injustes parce qu’elles violent des droits fondamentaux de la personne humaine constitutifs d’un droit naturel surplombant le droit positif et dont l’autorité trouve sa source, sinon dans l’éternité de la loi divine, du moins dans l’universalité de la loi de la raison. Lorsque Martin Luther King définit la loi injuste comme une « loi humaine qui n’est pas enracinée dans le droit éternel et naturel »17, il n’est pas loin de l’apostrophe d’Antigone à Créon : « je ne pensais pas que tes défenses à toi fussent assez puissantes pour permettre à un mortel de passer outre à d’autres lois, aux lois non écrites, inébranlables, des dieux ! Elles ne datent, celles-là, ni d’aujourd’hui ni d’hier, et nul ne sait le jour où elles ont paru »18. Cette théorie classique peut sembler malaisément applicable aujourd’hui, non seulement parce que le jusnaturalisme a subi les assauts conjugués du positivisme juridique et du relativisme contemporain, mais surtout parce que les Constitutions de la plupart des États démocratiques ont intégré les principes de droit naturel qui permettent de rejeter comme inconstitutionnelles les lois qui violeraient les droits fondamentaux de la personne humaine19. Il en résulte que la revendication du droit de désobéir aux lois devrait avoir un caractère exceptionnel. Or c’est l’inverse qui se produit. Comme le remarquent Albert Ogien et Sandra Laugier : « La France contemporaine vit, on l’a vu, un moment marqué par une élévation atypique du nombre d’actes de désobéissance civile »20. En outre, les raisons, très diverses, qui sont invoquées pour justifier la désobéissance à la loi, peuvent être très éloignées de celles qui ont été à l’origine de l’action d’un Gandhi ou d’un Martin Luther King : quelque légitimes que puissent être les raisons de s’opposer à l’installation d’un camp militaire dans le Larzac ou à la construction d’un aéroport à Notre Dame des Landes, elles ne peuvent être mises, sous le rapport des droits fondamentaux de la personne humaine, au même niveau que celles qui conduisent à refuser des lois qui privent les Noirs du droit de vote ou contraignent les Juifs au port de l’étoile jaune. Or Ogien et Laugier montrent que la plupart des actes de désobéissance civile dans la France d’aujourd’hui procèdent d’un refus de la logique du résultat et de la performance dont la LOLF est la loi emblématique. Sous prétexte d’éviter le gaspillage de l’argent public et de mesurer l’efficacité des politiques qu’il met en œuvre, l’État soumet ses agents à des impératifs de performance et à des procédures d’évaluation qui dépossèdent les médecins de leur liberté de soigner, les enseignants de leur liberté d’enseigner, les chercheurs de leur liberté de chercher, « limitant l’autonomie des professionnels souverains que sont les médecins, les professeurs des écoles ou les enseignants-chercheurs de l’université »21. Ceux-ci seraient donc fondés à résister à « ce qu’il faut bien nommer la violence arithmétique de la quantification »22, les professeurs des écoles en refusant d’effectuer les évaluations demandées par le ministère, les enseignants-chercheurs en refusant de lui transmettre les maquettes des masters, les masseurs-kinésithérapeutes en refusant de s’inscrire à leur ordre professionnel. Ce refus d’obéir à la loi est-il compatible avec la démocratie ? Puisque les modernes théoriciens de la désobéissance civile nous assurent qu’il l’est, qu’il se justifie par « une exigence démocratique un peu inédite »23, qu’il s’inscrit dans « le projet d’une démocratie radicale »24, il faut examiner leurs arguments.

Objectivité de la subjectivité

On a vu plus haut que l’individu ou la minorité ne peuvent désobéir légitimement à la loi de la majorité que s’ils peuvent se désigner eux-mêmes comme porteurs d’une loi universelle à laquelle la loi de la majorité, subordonnée en droit, est infidèle en fait. C’est bien dans cette voie que s’engagent, en se réclamant d’Emerson ou de Thoreau, les sectateurs de la désobéissance civile. « Personne ne peut décider à ma place de ce qui est juste et injuste », écrit Frédéric Gros, et « ce sujet indélégable n’est jamais menacé par l’individualisme, le relativisme, le subjectivisme. Parce que ce point d’indélégable en moi, c’est précisément le principe d’humanité, l’exigence d’un universel »25. Dans le même sens, Albert Ogien et Sandra Laugier disent de la désobéissance qu’« elle n’a plus besoin d’être générale, et peut (doit) être le fait d’un individu ou d’un groupe isolé. Car, dans cette conception exigeante de la démocratie, chacun vaut les autres, et une voix individuelle peut revendiquer la généralité. C’est cette possibilité de revendication qui permet de prolonger aujourd’hui le modèle de la désobéissance »26. Ainsi donc, chaque individu, chaque groupe isolé peut prétendre parler au nom de tous et dire ce qui vaut universellement. C’est que « la voix est indissolublement personnelle et collective, et plus elle exprime le singulier, plus elle est propre à représenter le collectif »27. Non seulement la voix singulière est habilitée à représenter le collectif, mais elle l’est en tant que singulière, de sorte qu’elle l’est d’autant plus qu’elle est plus singulière. Si cela est vrai, on devrait en déduire que, l’individu étant par définition plus singulier que le groupe, minoritaire ou majoritaire, auquel il appartient, il est plus apte à représenter la collectivité que la collectivité elle-même. « Qu’est-ce qui permet de dire nous ? Je (seul) puis dire ce que nous disons »28. Si cette phrase veut bien dire ce qu’elle dit, il en résulte qu’il ne peut y avoir d’expression collective – dans un vote, par exemple – mais que seul l’individu est qualifié pour parler au nom de tous. Telle semble bien être la pensée des auteurs puisqu’ils illustrent leur assertion d’une citation d’Emerson :

« Croire votre pensée, croire que ce qui est vrai pour vous dans l’intimité de votre cœur est vrai pour tous les hommes – c’est là le génie. Exprimez votre conviction latente, et elle sera le sentiment universel : car ce qui est le plus intime finit toujours par devenir le plus public ». 

Ogien et Laugier résument cette formule d’Emerson de la façon suivante : « l’expression individuelle est légitimée comme publique quand elle est authentique »29. Dans le même sens, Frédéric Gros convoque Thoreau pour récuser l’article 7 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen : « la seule majorité qui compte est celle de la sincérité morale, face à laquelle les majorités numériques, statutaires ne valent rien : la majorité au sens comptable ne désigne que les plus nombreux. S’y plier, c’est accepter la loi du plus fort. Ce qui doit l’emporter, c’est une supériorité éthique, pas une loi arithmétique »30. Ce qui est le gage de cette supériorité éthique qui doit l’emporter contre la loi de la majorité parce qu’elle est, elle, la vraie majorité, c’est la « sincérité morale ». Rappelons ici que la sincérité n’est pas la vérité, mais qu’elle s’en distingue comme le subjectif de l’objectif : elle est la qualité de celui qui exprime ce qu’il pense ou ressent réellement, quand bien même ce qu’il pense serait faux et ce qu’il ressent l’effet de ses passions. La justification de la désobéissance civile s’effectue donc sur le fond de l’opposition construite par Thoreau entre l’individu et l’État, au profit du premier : « C’est l’individu qui est sacré »31. Ainsi, poursuit Frédéric Gros, « l’affirmation d’une primauté, d’une souveraineté de la conscience, ouvre à une redéfinition des priorités. La priorité n’est pas l’obéissance aux lois, la conformité aux règles, mais la préservation, la sauvegarde de ses propres principes »32. Mais à qui ces « propres principes » sont-ils propres ? À l’individu ou à l’humanité ? À l’individu ou à la communauté ? Les principes dont se réclame Antigone ne lui sont pas propres au sens où ils seraient tirés de son idiosyncrasie, mais du droit religieux archaïque tel qu’il est encore présent à la conscience grecque de son temps. Les principes qu’invoque Martin Luther King ne prennent pas leur source dans sa subjectivité individuelle : ce sont les principes fondateurs de la nation à laquelle il appartient. Il en va différemment ici. À la souveraineté de la loi est substituée la souveraineté de la conscience, à l’autorité de l’État la sacralité de l’individu, à la loi des majorités numériques « qui ne valent rien », celle des minorités dont les convictions intimes, dès lors qu’elles sont sincères, prétendent à l’universalité et peuvent donc, à ce titre, être légitimement imposées à tous. La redéfinition des priorités réclamée par M. Gros inscrit la désobéissance civile dans une conception des rapports de l’individu et de l’État qui en infléchit significativement le sens originel. Examinons les conséquences de cet individualisme radical.

Le contrat, le consentement et le divorce

Rawls présentait lui-même sa théorie de la justice comme une généralisation de la théorie du contrat social « telle qu’on la trouve, entre autres, chez Locke, Rousseau et Kant »33. Elle implique donc que les principes de justice sur lesquels se fonde la société fassent l’objet d’un accord originel : « les hommes doivent décider par avance selon quelles règles ils vont arbitrer leurs revendications mutuelles et quelle doit être la charte fondatrice de la société »34. Or selon les modernes théoriciens du droit de désobéir, il y a là une insupportable limitation du droit de l’individu à revendiquer. Penser la désobéissance, écrivent Ogien et Laugier en s’appuyant sur la critique de Rawls par Cavell, c’est penser « qu’il n’y a pas de règles qui limitent l’acceptabilité des revendications et leur forme »35 et « le reproche qu’on peut adresser au libéralisme politique vise donc cette incapacité à honorer jusqu’au bout le caractère légitime de toute revendication »36. À moins de supposer que les revendications des individus, si diverses soient-elles, ne peuvent pas entrer en contradiction les unes avec les autres, en sorte que jamais ne se pose dans la vie sociale le problème de leur arbitrage, on voit mal comment elles pourraient être toutes également légitimes. Toujours est-il que, si c’est le cas, il ne peut en effet y avoir de charte fondatrice de la société déterminant a priori les règles de l’arbitrage entre des revendications toutes également légitimes. C’est donc bien l’idée d’un accord originel qui est battue en brèche. Selon Ogien et Laugier, « la désobéissance n’est pas une mise en cause du contrat social, mais sa réinterprétation »37. L’idée de consentement n’est pas abolie en même temps que celle d’un consentement originel : « C’est ici et maintenant, chaque jour, que se règle mon consentement à ma société ; je ne l’ai pas donné, en quelque sorte, une fois pour toutes. Non que mon consentement soit mesuré ou conditionnel : mais il est, constamment, en discussion, ou en conversation »38 . Si mon consentement n’est ni mesuré, ni conditionnel, on a un peu de mal à comprendre comment il peut être constamment en discussion, mais passons… Fort logiquement, les auteurs se réfèrent au parallèle que Cavell instaure entre le mariage et la démocratie pour conclure que le consentement à la société, comme le consentement amoureux, est toujours à reconduire et que « rien ne peut avoir plus de prix que de retrouver la liberté après un mariage malheureux »39. Dès lors que je ne retrouve pas ma voix dans la conversation démocratique, le gouvernement cesse d’être légitime et je suis fondé à faire sécession.

La métaphore du mariage et du divorce mérite d’être examinée. On pourrait penser, à première vue, qu’elle trouve un fondement chez Locke. Pour celui-ci, en effet, l’individu ne renonce pas à tous ses droits naturels en entrant dans la société civile. Le contrat social ne prend pas la forme d’une aliénation ou d’un contrat de soumission, mais celle d’un dépôt : le peuple confie aux gouvernants le pouvoir afin que celui-ci réalise la fin du politique qui est le bien public. Si ceux-ci utilisent le pouvoir qui leur a été confié au service d’une autre fin, s’ils faillissent à leur mission, le peuple « a le droit de reprendre sa liberté première, et, en instituant un nouveau pouvoir législatif […], d’assurer sa propre sécurité, qui est la raison d’être de la société »40.

Cependant chez Locke, il ne s’agit pas d’un droit de chaque individu à désobéir aux lois parce qu’une revendication qu’il juge légitime en son for intérieur n’a pas été satisfaite, mais d’un droit du peuple à renverser un pouvoir tyrannique qui a, le premier, rompu le contrat originel qui assurait sa légitimité, instituant ainsi « un état de guerre »41. Il n’y a donc pas à craindre « que des conséquences fâcheuses [puissent] être provoquées chaque fois qu’il prendra fantaisie à une tête chaude ou à un esprit turbulent de désirer changer le gouvernement »42. En effet le peuple supporte sans murmures bien de ces erreurs et de ces injustices que la faiblesse humaine rend inévitables de la part de ses gouvernants. Pour que le droit à la résistance soit fondé, il faut que le mal soit généralisé.

Pour Locke, le motif du divorce ne peut être qu’exceptionnel, et il s’agit bien d’un divorce entre le peuple et ses gouvernants. Chez Thoreau au contraire, le droit « de se séparer d’un État qu’on ne reconnaît plus comme le sien »43 est reconnu aux individus et dès lors que l’union politique est pensée sur le modèle de l’union conjugale où le bonheur est non seulement un droit, mais un devoir, les occasions de rupture risquent de proliférer : « si le contrat du mariage est une miniature du contrat fondateur de la république, alors nous devons à la république une participation qui prend la forme d’une « conversation assortie et joyeuse »44. La métaphore du divorce devient alors problématique. Chez Locke, le droit à la résistance conduit à reconduire le contrat avec de nouveaux gouvernants, autrement dit le divorce est automatiquement suivi d’un remariage. Mais que devient l’individu qui se sépare de l’État sous prétexte que sa conversation avec lui n’est pas assez joyeuse ? À moins qu’il ne se transforme en Robinson, comment s’organiseront ses rapports avec l’État dont il se sera, en principe, séparé et avec tous les « conformistes » qui, eux, ne se seront pas séparés ? Il faut remarquer en outre que dans les États démocratiques modernes, le divorce ne peut se faire ni par consentement mutuel, ni pour faute à la demande de l’État puisque diverses conventions internationales interdisent aux États signataires de créer des apatrides45. Il en résulte donc que ce divorce prendrait la forme de la répudiation unilatérale de l’État à l’initiative de l’individu, ce qui conduirait à penser leurs rapports sur le modèle de l’inégalité de l’homme et de la femme dans certaines sociétés archaïques. La justification contemporaine de la désobéissance civile est ainsi solidaire d’un individualisme radical dont on a du mal à voir comment il est compatible avec le sens civique, mais qui est tranquillement assumé par ses sectateurs : « On peut avoir du mal à accepter une position aussi effectivement individualiste. Cet individualisme radical est pourtant une voie possible pour redécouvrir la démocratie dans un contexte où elle est étouffée par le conformisme »46.

C’est ainsi au nom d’une démocratie « à redécouvrir » que sont récusés à la fois les fondements traditionnels de la démocratie, en tant que le respect de la loi de la majorité lui est consubstantiel, et ceux de la théorie classique du droit de désobéir, en tant qu’elle reposait sur la distinction du légal et du légitime et requérait une normativité transcendante. En effet, ce que nos modernes théoriciens contestent, c’est tout simplement la nécessité de fournir une légitimation au droit de désobéir.

Le refus de discuter la question de la légitimité

La question de savoir s’il est légitime de désobéir en démocratie ne peut être posée que par ceux qui présupposent que nous vivons en démocratie. Il suffit donc de récuser ce présupposé pour la frapper de vanité. Telle est la conception de M. Cervera-Marzal : « Ceux qui prennent la peine de légitimer leur désobéissance adhèrent au présupposé de leurs adversaires : à savoir que nous serions en démocratie »47. Or nous ne sommes pas en démocratie. La France dans laquelle nous vivons, nous dit M. Cervera-Marzal n’est pas différente sous ce rapport de l’Amérique esclavagiste ou ségrégationniste ni de l’empire colonial britannique. Tous ces États sont fondés non sur le droit, mais « sur les armes »48. Les prétendus États de droit ne sont pas des démocraties « puisque le pouvoir y est exercé par une infime fraction de la population, composée de professionnels de la politique, et non par l’ensemble des citoyens »49. La question de savoir si une minorité est fondée à refuser de respecter la loi de la majorité ne se pose pas puisque derrière la prétendue loi de la majorité se dissimule la dictature d’une minorité. Et cette dictature est même pire que les autres : « La caractéristique première des institutions démocratiques est d’être, plus que toute autre, contestables » (sic)50 . En effet la violence n’est pas du côté de ceux qui refusent ces institutions, mais du côté de ces institutions elles-mêmes : « Certaines forces traitent en ennemis celles d’en face ; on peut pour cette raison les considérer comme violentes. L’armée, la police, les milices et les groupuscules terroristes en constituent des exemples paradigmatiques »51. Sous le rapport de la violence, l’armée et la police sont donc à mettre sur le même plan que les milices paramilitaires et les groupuscules terroristes. Dans ces conditions, on conçoit sans peine qu’en matière de désobéissance civile, la charge de la preuve puisse et doive être inversée : ce n’est pas à la désobéissance qu’il revient de se justifier car cela « reviendrait à admettre qu’une présomption de culpabilité pèse sur elle […] C’est aux États qu’il incombe désormais de se justifier »52.

L’élimination de la question de la justice au profit de celle de l’autonomie

Les nouveaux désobéissants n’ont donc pas à se justifier. Et cela non seulement parce que c’est sur l’État et non sur eux que doit peser la présomption de culpabilité, mais plus profondément parce qu’ils refusent la théorie classique selon laquelle « la désobéissance civile se définit avant tout par la contestation de lois jugées injustes »53. Pour quelle raison ? D’abord parce qu’il est impossible de savoir ce qui est juste. On peut le chercher, mais on ne peut pas le trouver : « Le propre des désobéissants est de reconnaître qu’ils ne sauront jamais ce qui est juste et de continuer à chercher […], d’être conscients qu’il n’existe pas de « lois justes » et de se battre en leur nom »54. Autrement dit, il n’existe pas de Justice au nom de laquelle on pourrait réputer une loi injuste parce que celle-ci serait en contradiction avec celle-là. C’est ainsi l’idée d’un droit naturel surplombant le droit positif et permettant de le juger qui se trouve récusée. Ensuite parce que « ceux qui enfreignent les lois en vigueur au nom de la Justice divine, du Tribunal de l’histoire, de la Marche du progrès ou du Règne de la science ne font pas œuvre de désobéissance civile. Ils sont dans l’alter-obéissance, au sens où ils se soumettent à une autre Idée de la justice que celle actuellement dominante »55. Cela confirme qu’il n’y a pas une Idée transcendante de la justice, mais des idées de la justice, l’une qui est actuellement dominante, l’autre qui l’a été, une troisième qui le sera peut-être un jour, toutes également immanentes à l’histoire. Cela indique en outre que ceux qui, tels Antigone ou Martin Luther King, combattent l’injustice d’une loi positive au nom d’une justice naturelle supérieure, ne sont pas des rebelles mais des soumis : ils sont dans l’hétéronomie et non dans l’autonomie. Or la désobéissance civile n’est pas avant tout volonté de justice, mais volonté d’autonomie : « Le primat accordé à la justice au détriment de l’autonomie relègue à l’arrière-plan le fait que ce que la désobéissance civile nous apprend de fondamental sur notre société est qu’elle a la main sur ses propres lois »56. La désobéissance civile consiste donc pour les nouveaux désobéissants à prendre acte que les lois sont la résultante de rapports de force et à exercer leur capacité législatrice en contraignant le pouvoir politique à abroger des lois et à en instituer de nouvelles, en reléguant au second plan la question de la justice : « la prise en compte de l’objectif parallèle d’autonomie exige que l’on conçoive la justice comme question insoluble »57.

On ne trouve rien de très différent chez un autre théoricien de la désobéissance, M. Frédéric Gros. Pour lui non plus, « l’action vraiment juste n’a pas à se justifier, elle n’a pas à se redoubler en discours qui l’inscrivent dans une légitimité supérieure […] on pourrait dire : on ne justifie que de l’injustifiable »58. Pour lui aussi, l’obéissance entre en contradiction avec l’exigence d’autonomie et par là même, elle est en quelque sorte immorale au regard de la véritable morale, c’est-à-dire de l’éthique : « L’obéissance est un renoncement, elle sacrifie le soi éthique »59.

Apologie de la subversion : la désobéissance comme fin

Pour Aristote, la vertu du bon citoyen résidait dans la double capacité de commander et d’obéir, celle-ci étant primordiale puisque seul celui qui a été capable d’obéir en homme libre est capable de commander à des hommes libres60. Nos modernes théoriciens dénoncent au contraire « l’obéissance servile qui argue en faveur d’une soumission aux lois en vigueur »61. Pour eux, l’obéissance ne peut être que servile : « Celui qui obéit par excellence, c’est l’esclave »62, écrit Frédéric Gros. La soumission est la vérité de l’obéissance et le « consentement au pacte républicain » en est une figure qu’avant Machiavel et Marx, Thrasymaque avait déjà, par avance, démystifiée63. Envisagée politiquement, l’obéissance aux lois de la cité dissimule la soumission à la loi des plus forts et envisagée moralement, elle n’est « rien d’autre qu’une suite indéfinie de négations intérieures. […]. Obéir, c’est dire non à soi en disant oui à l’autre »64. De même que M. Cervera-Marzal procédait à une inversion de la charge de la preuve, exonérant le désobéissant de l’obligation de légitimer sa désobéissance et exigeant de l’État qu’il fournisse, lui, la preuve de sa légitimité, M. Gros professe que «la désobéissance, face à l’absurdité, à l’irrationalité du monde comme il va, c’est l’évidence. Elle exige peu d’explications. Pourquoi désobéir ? Il suffit d’ouvrir les yeux. La désobéissance est même à ce point justifiée, normale, que ce qui choque, c’est l’absence de réaction, la passivité »65. C’est donc le citoyen respectueux des lois qui doit se sentir coupable et répondre de son absence de rébellion. C’est donc le désordre de la désobéissance qui doit se substituer à l’ordre de l’obéissance : « Car la désobéissance n’est pas une autre obéissance, mais un autrement qu’obéir, écrit M. Cervera-Marzal, la désobéissance civile est, littéralement, an-archique »66. Elle n’est pas le refus d’un ordre au nom d’un ordre supérieur, mais le refus de l’ordre en tant qu’ordre. C’est ce que s’efforce aussi de montrer M. Gros et, pour ce faire, il n’hésite pas à s’atteler à une tâche herculéenne : enrôler Antigone dans sa démonstration. Les lecteurs de Sophocle, et M. Gros en fait partie, n’ignorent pas en effet qu’Antigone se réclame, elle, d’une légitimité supérieure aux lois de Créon : les lois non-écrites, les lois éternelles, les lois définitives des dieux ; ils n’ignorent pas que le conflit d’Antigone et de Créon traduit le basculement du Ve siècle de la Grèce archaïque, celle du pouvoir familial et religieux, vers la Grèce classique, celle de la cité autonome qui se donne ses propres lois ; ils n’ignorent pas que dans ce conflit c’est Créon qui est l’homme moderne et qu’Antigone est à proprement parler réactionnaire, elle qui exige qu’on se soumette à l’ordre ancien et qu’on obéisse à la loi divine. Sa figure est embarrassante pour les nouveaux désobéissants. Ils ne le disent pas – aucun d’entre eux ne va jusqu’à imaginer cette hypothèse – mais que se passerait-il si des réactionnaires d’aujourd’hui plaçaient sous son patronage leurs revendications ? Ils pourraient faire valoir par exemple qu’il est plus cohérent d’invoquer les lois éternelles et inébranlables des dieux pour réclamer le respect de la vie humaine dès la conception que le retour à la retraite à 60 ans ou la suppression de la taxe sur le diesel… M. Gros décrète donc qu’« on croit trop vite que la véritable question serait : à quelle injonction suprême obéit Antigone quand elle désobéit à Créon ? »67. Étant à la fois la sœur de son père et la fille de son frère, ce « trouble dans la filiation »68 fait d’elle une subversive tous azimuts : « sa révolte, ses refus font trembler l’idée même d’un ordre.  […] Antigone, dans sa désobéissance, n’affirme pas un ordre contre un autre : elle inquiète la possibilité même de l’ordre »69. Le tour est joué. Une Antigone ainsi psychanalysée et modernisée est désormais disponible pour servir les nouvelles radicalités.

 

Le problème classique du droit de désobéissance dans une démocratie se trouve ainsi résolu grâce à toute une série de renversements et d’évidences. C’est la désobéissance qui est évidemment bonne puisque notre monde est évidemment mauvais : à son désordre, il faut évidemment opposer le désordre de notre révolte. La question de la légitimité de la révolte ne se pose pas puisque l’État est évidemment mauvais et que c’est à lui de se justifier, comme doivent se justifier ceux qui, obéissant aux lois, s’y soumettent et ne peuvent s’y soumettre que par paresse, indifférence ou lâcheté. C’est l’individu qui est sacré et les lois doivent au contraire être désacralisées70. La question du droit de désobéir aux lois démocratiquement votées par la majorité ne se pose pas puisque les majorités numériques ou arithmétiques n’ont aucune valeur et doivent s’incliner devant la « sincérité morale » des minoritaires. La question du respect de la démocratie ne se pose plus puisque les démocraties n’existent pas et que sous ce nom se dissimulent des oligarchies dont la tyrannie n’est pas celle de la majorité, mais celle d’une minorité. La question de la représentation ne se pose pas davantage puisque le soi est « indélégable » et que chaque voix individuelle est habilitée à parler au nom de tous sans avoir été mandatée par personne. La majorité porteuse de la volonté générale ne peut être produite par l’acte dérisoire qui consiste à déposer un bulletin dans l’urne « tous les cinq ans », mais, performativement, par ceux qui proclament qu’ils sont les 99%. La désobéissance civile n’est pas un moyen, mais une fin « qui se suffit à elle-même »71. Les grands ancêtres de la désobéissance civile avaient conscience de la gravité des enjeux. Ils s’attachaient à protéger les minorités d’une possible tyrannie de la majorité, en se référant à une norme supérieure de la justice, et leur réflexion comme leur action n’en étaient pas moins traversées par le doute et l’inquiétude. Leurs scrupules sont balayés par les nouveaux désobéissants qui ne semblent pas voir la contradiction qui oppose leur individualisme radical aux exigences de la vie civique.

Notes

1 – Éric Weil Philosophie politique Vrin 1966 § 10 p.33.

2 – Id. Logique de la philosophie Vrin 1974 p.245.

3 – Article 122-4 du code pénal : « N’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires. N’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte commandé par l’autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal ».

4 – Cf Article 213-4 du code pénal.

5 – « Les principes même énoncés par la Déclaration des droits de l’homme ont pleine valeur constitutionnelle, tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété dont la conservation constitue l’un des buts de la société politique et qui est mis au même rang que la liberté, la sûreté et la résistance à l’oppression, qu’en ce qui concerne les garanties données aux titulaires de ce droit et les prérogatives de la puissance publique ». Décision n° 81-132 du 16 janvier 1982.

6 – Roxani Fragkou Le droit de résister à l’oppression en droit international comparé Vol. 65 N°4 2013 p.846.

7 – Sophie Grosbon « La justiciabilité problématique du droit de résistance à l’oppression : antilogie juridique et oxymore politique » in Véronique Champeil-Desplats, Daniele Lochak À la recherche de l’effectivité des droits de l’homme Presses universitaires de Paris Nanterre, 2008, p.163.

8 – Saint Augustin Traité du libre arbitre Livre I, chapitre 5, § 11.

9 – Thomas d’Aquin Somme théologique, Iia Iae qu. 96 art.4.

10Ibid.

11 Éric Weil op. cit. p.34.

12Ibid.

13 – John Rawls Théorie de la justice Seuil Points 2009 p.415.

14Ibid. p.412.

15Ibid. p.413

16Discours de Washington du 28 août 1963.

17 – » Letter from Birmingham jail » in The Autobiography of Martin Luther King Jr Clayborne Carson, Warner books, 1998, p.187.

18 – Sophocle Antigone vers 451-457.

19 – Ainsi dans sa décision n° 2018 – 717/718 du 6 juillet 2018, le Conseil Constitutionnel, conférant une valeur constitutionnelle au troisième terme de la devise républicaine, fraternité, a partiellement invalidé l’article L 622-4 du code réprimant l’aide au séjour irrégulier d’un étranger.

20 – Albert Ogien et Sandra Laugier Pourquoi désobéir en démocratie ? La Découverte 2011 p.62.

21Ibid. p.141.

22Ibid. p.145.

23Ibid. p.93.

24Ibid. p.12.

25 – Frédéric Gros Désobéir Albin Michel/Flammarion 2017 p.174.

26 – Albert Ogien et Sandra Laugier op.cit. p.27.

27Ibid. p.175.

28Ibid. p.176.

29Ibid.

30 – Frédéric Gros op.cit. p.171.

31Ibid. p.170.

32Ibid.

33 – John Rawls op.cit. p.37.

34Ibid. p.38.

35 – Albert Ogien et Sandra Laugier op.cit. p.33.

36Ibid. p.31.

37Ibid. p.27.

38Ibid.p.28.

39Ibid.p.43.

40 – Locke Essai sur le pouvoir civil chapitre XIX De la dissolution du gouvernement PUF 1953 p.208.

41Ibid. p.211.

42Ibid. p.213.

43 – Albert Ogien et Sandra Laugier op.cit. p.42.

44Ibid.p.43.

45 – Il est vrai cependant que tous les États ne les ont pas signées et que la France n’a pas ratifié celles qu’elle a signées.

46Ibid. p.174.

47 – Manuel Cervera-Marzal Les nouveaux désobéissants : citoyens ou hors-la-loi ? Le bord de l’eau 2016 p.42.

48Ibid. p.44.

49Ibid. p.46.

50Ibid. p.91.

51Ibid. p.124.

52Ibid. p.44-45.

53Ibid. p.60.

54Ibid. p.64.

55Ibid. p.63.

56Ibid. p.60.

57Ibid. p.63.

58 – Frédéric Gros op.cit. p.199-200.

59op.cit. p.202.

60 – Cf. Aristote Politique 1277 a 25 – b 15.

61 – Manuel Cervera-Marzal op. cit. p.91.

62 – Frédéric Gros op.cit. p.41.

63Ibid. p.46.

64Ibid. p.186-187.

65Ibid. p.17.

66 – Manuel Cervera-Marzal op. cit. p.72.

67 – Frédéric Gros op.cit. p.99.

68Ibid.

69Ibid.

70 – Manuel Cervera-Marzal op.cit. p. 65 et 76.

71 – Id. op.cit. p.65.

© André Perrin, Mezetulle 2018

Baby-Loup, le retour ? Les « constatations » du Comité des droits de l’homme de l’ONU

Le Comité des Droits de l’homme de l’ONU ne peut pas « condamner » la France

« L’affaire Baby-Loup » rebondirait-elle ? 4 ans après la décision définitive de la Cour de cassation déboutant la salariée de la crèche qui contestait son licenciement, le Comité des droits de l’homme de l’ONU a déclaré le 10 août 2018 que la France avait en l’espèce violé la liberté de manifester sa religion et discriminé « les femmes musulmanes » : elle devrait donc indemniser la salariée licenciée. Les amis du communautarisme (à condition qu’il soit islamiste) claironnent que « l’ONU condamne la France » (l’Obs), voire « a mis un point final » à l’affaire (Fédération Nationale de la Libre Pensée), pour se réjouir bruyamment. À tort semble-t-il. Explications.

[Article publié en deux parties sur le site de l’UFAL (Union des familles laïques) le 30 août 2018. Avec les remerciements de Mezetulle pour cette autorisation de reprise.]

Petit rappel des faits

Mme Afif a été licenciée par la crèche associative Baby-Loup en décembre 2008. Contrairement à ce qui est généralement colporté, ce n’était pas pour le port d’un voile islamique, mais pour refus de respecter le règlement intérieur prescrivant la neutralité, et de déférer aux consignes de sa hiérarchie : conflit classique d’insubordination. La question essentielle était, non pas la religion de la salariée, mais la légalité du règlement intérieur se prévalant du « principe de laïcité et de neutralité ».

Après 4 ans de procédure1, Mme Afif avait été définitivement déboutée le 25 juin 2014, par l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation, constatant que la restriction imposée à la liberté de manifester leur religion par les salariées était suffisamment précise, justifiée par la nature des tâches accomplies (l’éducation de très jeunes enfants), et proportionnée au but recherché – ainsi que l’exigent le Code du travail français et le droit conventionnel en Europe.

La salariée et ses conseils ont alors saisi le Comité des droits de l’homme de l’ONU pour violation par la France du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Contrairement à ce qui avait été primitivement annoncé, ils se sont bien gardés de s’adresser à la Cour européenne des Droits de l’Homme (CEDH), car ils risquaient de perdre, étant donné la « marge d’appréciation » que ce (véritable) tribunal reconnaît aux États.

Le Comité des droits de l’homme n’est pas une juridiction pouvant infliger des sanctions !

Avec cet organisme, on sort du domaine proprement juridictionnel et du droit positif pour entrer dans un monde plus flou, à la limite de l’idéologie.

Ce Comité – qu’il ne faut pas confondre avec le « Conseil » du même nom (dont l’Arabie Saoudite fut élue à la tête d’un des organes en 2015) -, est chargé par le Haut-Commissariat des Nations unies aux droits de l’homme, de veiller au respect par les États signataires du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Il comprend 18 personnalités de 18 États différents.

Le Premier protocole facultatif de ce Pacte – signé par la France – lui donne compétence pour « recevoir et examiner des communications émanant de particuliers… prétendant être victimes d’une violation, par cet Etat partie, de l’un quelconque des droits énoncés dans le Pacte. » (art. 1er) après épuisement de toutes les voies de recours disponibles. « Examiner des communications », et non « juger des plaintes » !

Le Comité « fait part de ses constatations à l’État et au particulier » (art. 5). Il publie par ailleurs un rapport annuel. On est loin d’une « juridiction » qui pourrait « condamner », on le voit ! « Faire part de ses constatations » n’est pas « prononcer un jugement », encore moins une « condamnation », puisque le Comité ne peut infliger aucune sanction (sauf « épingler » l’État dans son rapport).

Il est vrai qu’au fil des ans, il s’est pris de plus en plus pour un tribunal… bien en vain, faute de compétences juridictionnelles. Ses « constatations » du 10 août 2018 sont une parodie de jugement.

Comme la grenouille de la fable, le Comité se prend pour une juridiction internationale suprême

Nonobstant l’attention portée par la Cour de cassation, en dernier ressort, à la rédaction de son bref arrêt, le Comité soutient que le licenciement de Mme Afif aurait violé les articles 18 et 26 du Pacte. Qu’en est-il ?

L’art. 18 proclame la « liberté de pensée, de conscience et de religion », tout en prévoyant des restrictions à la « liberté de manifester sa religion ou ses convictions », dans les mêmes termes que l’art. 9 de la Convention européenne des droits de l’homme. De telles dispositions avaient permis à la CEDH2 de reconnaître l’incompatibilité du port du foulard, signe religieux fort, avec l’éducation de jeunes enfants dans une crèche. Qu’à cela ne tienne, le Comité dit tranquillement l’inverse : la France, selon lui, « n’a pas apporté de justification suffisante qui permette de conclure que le port d’un foulard par une éducatrice de crèche porterait atteinte aux libertés et droits fondamentaux des enfants et des parents la fréquentant ». Pan sur le bec de la Cour de cassation, et de la CEDH – excusez du peu !

L’art. 26 proclame l’égalité devant la loi, et (mais ?) interdit toute discrimination (il en énumère 12 sortes). Le Comité prétend que Mme Afif « a été licenciée sans indemnité de rupture parce qu’elle portait un foulard » – ce qui est faux, comme on l’a rappelé plus haut. Mais cela lui permet de soutenir que son licenciement n’avait pas de but légitime et n’était pas proportionné à ce but : il ne reposait pas sur « un critère raisonnable et objectif » et « [constituait] donc une discrimination inter-sectionnelle3 [sic] basée sur le genre et la religion », puisque écartant de l’emploi une « femme musulmane »4. Ahurissant, surtout quand on sait que l’intéressée avait travaillé depuis des années dans la crèche sans voile : non seulement elle n’y avait été discriminée ni pour sa religion ni pour son genre, mais elle avait au contraire bénéficié de toutes les attentions de la crèche pour réussir à accéder aux fonctions de directrice-adjointe ! Discrimination… positive, pour reprendre un terme peu égalitaire et surtout peu universaliste !

Il s’agit bien d’une autre forme de droit, différentialiste et non égalitaire, porté par les juristes anglo-saxons, qui pollue peu à peu l’ensemble du paysage juridique international. En témoigne la confusion, sensible dans l’argumentation du Comité, entre « liberté de religion » (de croyance) et « liberté de manifester sa religion » : rappelons que la première est absolue (liberté de pensée), alors que la seconde est limitée par la loi et le respect des droits et libertés d’autrui. Il est manifeste que jamais la crèche n’a entendu contester à Mme Afif le droit de croire que Muhammad est le messager d’Allah, que celui-ci est le seul dieu, etc. Elle demandait seulement à ses salariés (tous en contact avec les enfants et leurs familles) de ne pas manifester leurs propres convictions pour respecter la liberté de conscience des usagers.

Les « constatations » du Comité des droits de l’Homme de l’ONU sont heureusement dépourvues de valeur jurisprudentielle, comme de force contraignante : les amis du communautarisme ont donc tort de se réjouir, prenant leurs désirs pour la réalité. Quelle que soit l’attitude que choisira le Gouvernement français, les réactions des médias et des organismes divers à ce non-jugement du Comité révèlent (ou confirment) les lignes de fracture sur la neutralité religieuse au travail, et le respect de la liberté de conscience des jeunes enfants.

Les obligations des États signataires du Pacte international relatif aux droits civils et politiques : commentaire

S’il n’existe pas de sanctions à disposition du Comité, il reste que les États signataires du Pacte international relatif aux droits civils et politiques ont contracté des obligations auxquelles ils ne peuvent se dérober, sauf à dénoncer le traité – ce qui serait politiquement insoutenable. Les seules réserves qu’a émises la France lors de sa signature concernent l’art. 27 (droits des « minorités », contraire à l’universalisme républicain) : elle n’a pas vu que l’art 26 (interdiction des discriminations) relevait de la même approche différentialiste.

L’art. 2.3 du Pacte engage les États signataires aux trois garanties a, b, et c ci-dessous :

a) Garantir que toute personne dont les droits et libertés reconnus dans le présent Pacte auront été violés disposera d’un recours utile, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles.

Que faut-il entendre par « recours utile », puisque les « auteurs »5 des communications au Comité doivent avoir préalablement épuisé les voies de recours interne, et qu’il n’en reste donc plus ? Les « constatations » du Comité du 10 août 2018 nous éclairent – et l’on voit qu’il ne s’agit plus de constatations, mais de véritables injonctions :

« l’État partie est tenu, entre autres : d’indemniser l’auteure de manière adéquate et de prendre des mesures de satisfaction appropriées, incluant une compensation pour la perte d’emploi sans indemnités et le remboursement de tout coût légal, ainsi que de toute perte non pécuniaire encourue par l’auteure en raison des faits de l’espèce. »

Il ne s’agit donc plus de garantir un « recours », mais d’offrir une « compensation », ce qui est très différent – et étranger au texte du Pacte. Champagne pour « l’auteure », et aux frais du contribuable ! On rappellera simplement que l’État ne peut décaisser un seul Euro, sous peine d’illégalité, pour contrevenir à une décision de justice passée en force de « chose jugée »…

Mais le Comité (pourquoi se priver ?) n’hésite pas à formuler une seconde injonction à la France :

« L’État partie est également tenu de prendre toutes les mesures nécessaires pour prévenir des violations similaires à l’avenir ».

Faudra-t-il donc décider que le règlement intérieur d’une association laïque ne s’applique pas aux « femmes musulmanes », qui auraient aussi le droit de ne pas obéir à leur responsable hiérarchique et de provoquer une altercation sur le lieu de travail (car tels sont les motifs du licenciement de Mme Afif) ? Idée difficilement applicable sans violer le principe d’égalité, mais démonstration par l’absurde de la dangerosité du concept de « discrimination », qui sert de cheval de Troie à la lutte contre l’égalité.

Plus sérieusement, la France, partie à l’Union Européenne et à la Convention européenne des droits de l’Homme, reconnaît l’autorité des juridictions correspondantes (CJUE et CEDH), aux décisions desquelles elle se soumet. La constatation éventuelle par ces juges de violations des droits ne manque jamais d’être suivie de mesures nécessaires pour éviter leur reproduction.

b) Garantir que l’autorité compétente, judiciaire, administrative ou législative, ou toute autre autorité compétente selon la législation de l’Etat, statuera sur les droits de la personne qui forme le recours et développer les possibilités de recours juridictionnel.

En l’espèce, il n’existe pas d’autre « autorité compétente selon la législation de l’État » que la Cour de cassation6 ! Les signataires de ce Pacte étaient-ils bien conscients que la disposition ci-dessus pouvait les engager à instaurer une forme de « sur-cassation »7, après décision définitive d’une juridiction suprême ? Cela paraît douteux. Toujours est-il que la France, pour sa part, n’en a rien fait.

Néanmoins, comme rappelé ci-dessus, la France a agi pour « développer les possibilités de recours juridictionnel » en adhérant en 1952 à la Cour de Justice (aujourd’hui : de l’Union Européenne), en 1974 à la Convention européenne des droits de l’Homme : désormais, la CJUE et la CEDH peuvent être saisies (et l’ont été à maintes reprises) par des citoyens qui recourent contre des décisions de la justice française. Ce point mériterait d’autant plus d’être souligné en réponse au Comité que les décisions de ces deux juridictions8 vont plutôt dans le sens de la jurisprudence Baby-Loup !

c) Garantir la bonne suite donnée par les autorités compétentes à tout recours qui aura été reconnu justifié.

La notion de « bonne suite » est suffisamment vague pour que tout soit permis : ainsi le Comité exige que la France rende publiques ses « constatations », et lui communique « dans un délai de 180 jours, des renseignements sur les mesures prises pour [leur] donner effet ».

Encore une fois, rien n’oblige la France à déférer aux injonctions du Comité : si elle devait néanmoins rendre publiques les « constatations » du Comité, elle devrait les assortir du rappel de la décision de la Cour de cassation et de ses motivations.

Quant aux « mesures », elles sont déjà prises, on l’a vu, du fait de l’insertion de la France dans les cadres juridiques de l’Union Européenne et du Conseil de l’Europe. Ces traités internationaux, qui ont force juridique supérieure à nos lois nationales, instaurent des mécanismes de protection des droits reposant sur l’intervention de véritables juridictions internationales, dont les décisions s’imposent à la France. Ces juges veillent particulièrement au respect des droits fondamentaux, parmi lesquels la liberté de religion et le principe de non-discrimination, en cause en l’espèce selon le Comité.

On peut d’ailleurs considérer qu’en renonçant à recourir devant la CEDH, Mme Afif n’a pas véritablement « épuisé les voies de recours », sinon internes, du moins juridictionnelles, à sa disposition : la recevabilité de sa « communication » paraît donc douteuse au regard de l’art. 2 du Protocole facultatif.

Notes

1 – 13 décembre 2010, conseil des prud’hommes de Mantes ; 27 octobre 2011, cour d’appel de Versailles ; 19 mars 2013 : chambre sociale de la Cour de cassation ; 27 novembre 2013 : cour d’appel de Paris. Licenciement chaque fois confirmé, sauf par la chambre sociale de la Cour de cassation.

2 – Affaire Dahlab c. Suisse, 15 février 2001, jurisprudence qui a manifestement influencé la décision ultime de la Cour de cassation française.

3 – 13e sorte de discrimination, novation juridique qui réjouira nos sociologues racialistes et différentialistes !

4 – Discrimination dite « indirecte » : une disposition qui a en apparence une portée générale viserait en réalité une catégorie particulière d’individus. Porte ouverte à toutes les dérives communautaristes !

5 – Puisque le Comité n’est pas une juridiction, il ne peut reconnaître des « plaignants », mais seulement des « auteurs » des « communications » alléguant de violations du Pacte à leur encontre (Protocole facultatif, art. 2).

6 – L’existence de questions préjudicielles à la CJUE, ou de questions prioritaires de constitutionnalité au Conseil constitutionnel ne doit pas faire illusion : après la réponse de l’organe consulté, la Haute Juridiction qui l’a interrogée se prononce bien elle-même en dernier ressort.

7 – On rappellera que c’est le juge d’appel qui est saisi en dernier de l’affaire au fond. La cassation ne peut porter que sur les éléments de forme (le juge d’appel a-t-il correctement qualifié les faits, appliqué la loi, etc.)

8 – La CJUE a admis la discrimination indirectes du fait de l’interdiction du port de signes religieux par un règlement intérieur d’entreprise, à condition qu’elle soit « objectivement » justifiée par « la poursuite par l’employeur, dans ses relations avec ses clients, d’une politique de neutralité politique, philosophique ainsi que religieuse, et que les moyens de réaliser cet objectif soient appropriés et nécessaires. » (14 mars 2017, G4S Secure Solutions).

© Charles Arambourou, UFAL, 2018.

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Deuxième partie

La loi esclave des droits ou le libéralisme contre le politique

Lecture du livre de Pierre Manent « La loi naturelle et les droits de l’homme »

Il n’est guère de notion aussi discréditée par la philosophie moderne et aussi méprisée par l’opinion contemporaine que celle de loi naturelle. Pourtant, nous professons l’universalité de droits humains (même si nous la « suspendons » lorsque cela nous conduirait à juger défavorablement les cultures où ils sont bafoués) qui ne seraient rien s’ils ne relevaient pas d’un droit naturel. C’est ce paradoxe que s’efforce de penser le livre de Pierre Manent La loi naturelle et les droits de l’homme (PUF, 2018) en tentant de comprendre ce qui distingue ce droit naturel de la loi naturelle.

Le livre que Pierre Manent vient de publier aux Presses Universitaires de France prend pour point de départ un étrange paradoxe. D’un côté, il n’est guère de notion aussi discréditée par la philosophie moderne et aussi méprisée, sinon abhorrée, par l’opinion contemporaine, que celle de loi naturelle. De l’autre, nous professons l’universalité de droits humains (même si nous la « suspendons » lorsque cela nous conduirait à juger défavorablement les cultures où ils sont bafoués) qui ne seraient rien s’ils ne relevaient pas d’un droit naturel. Pour résoudre ce paradoxe, à tout le moins pour le penser, il faut comprendre ce qui distingue ce droit naturel de la loi naturelle. La loi naturelle, qui fonde une liberté sous la loi, est elle-même fondée sur la nature humaine, c’est-à-dire sur un certain nombre de déterminations positives communes à tous les membres de l’espèce. Ces déterminations peuvent bien être différentes dans le droit naturel antique où la nature de l’homme est celle d’un être produit par la cité et dans la loi naturelle du christianisme médiéval où elle est celle d’une créature de Dieu : l’important est qu’elles sont positives. Le droit naturel moderne, qui fonde une liberté sans la loi, récuse l’idée d’une nature humaine ou, si l’on préfère, en conserve le nom en la vidant de toute substance. Cette nature minimale et « dénaturalisée », sans contenu déterminé, se réduit en effet à l’égalité des individus séparés dans l’état de nature. Tout ce qui s’y adjoint relève de l’artifice et procède d’une construction qu’il est toujours possible et souvent souhaitable de « déconstruire » pour conduire à une liberté illimitée corrélative de son infinie plasticité. Tandis que la loi naturelle était une loi qui pouvait commander en se fondant sur des tendances inhérentes au sujet humain (à la connaissance, à l’association, à la procréation), le droit naturel moderne, partant d’une nature vide ou purement négative (le pouvoir de refuser tout donné) ne peut rien commander, mais seulement autoriser le déploiement des infinies potentialités de chaque individu.

Les conditions de possibilité de cette anthropologie politique se trouvent chez les pères fondateurs de la modernité libérale. Hobbes se propose d’édifier la société politique sur la base du conatus de l’individu infiniment avide de pouvoir dans un état de nature qui ne connaît aucune loi, mais où il y a un droit : le jus in omnia, le droit de chaque individu sur toutes choses. Certes, là où tous ont droit à tout, personne n’a droit à rien : ce droit est ineffectif dans l’état de nature et c’est bien la raison pour laquelle il faut en sortir. Mais ce principe d’illimitation irréalisable dans l’état de nature resurgira dans l’état de société qui est supposé nous restituer, assorties de garanties, les libertés de l’état de nature auxquelles nous n’avons renoncé que pour les y retrouver garanties. Chez Machiavel, l’élimination de la loi naturelle affranchit l’action de toutes les limites pour l’ouvrir à toutes les possibilités, indéfinissables a priori, qui découlent de chaque situation. L’essentiel pour le Prince, dit Machiavel, est « qu’il ait l’entendement prêt à tourner selon que les vents de fortune et variations des choses lui commandent »1, ce pourquoi il n’y a pas, à proprement parler, de « politique de Machiavel ».

On se trouve ainsi devant une double indétermination. Du côté des gouvernés, la revendication illimitée de tout ce que chacun pense avoir le droit d’avoir ou d’être puisque aucune « nature » ne lui assigne de limites et, du côté des gouvernants, l’impossibilité d’énoncer une règle de l’action, c’est-à-dire une loi qui commande en fonction d’un bien objectif, mais seulement des lois qui autorisent, en fonction des variations des choses.

L’erreur fondamentale du droit naturel moderne est, selon Pierre Manent, d’avoir pensé qu’on pouvait produire le commandement à partir d’une situation initiale où il fait totalement défaut. En résulte la situation paradoxale de l’État moderne qui est supposé donner sa loi à un monde humain, celui de la « société civile », qui se veut sans loi et qui rejette comme ramenant au monde archaïque du commandement et de l’obéissance – et donc comme contraire à son idée de la liberté – tout contenu positif qui orienterait la vie humaine vers une forme de vie jugée bonne. Ainsi la loi renonce à commander et elle autorise ; elle reconnaît la primauté et la souveraineté des droits individuels, autrement dit elle obéit, contrevenant ainsi à son essence de loi. Chacun aura droit au mariage, quelle que soit son orientation sexuelle ; chacun aura le droit d’entrer à l’université, quelle que soit sa capacité d’y étudier ; chacun aura droit à un revenu qui n’aura d’autre fondement que juridique ; chacun aura le droit de devenir citoyen de l’État qu’il aura choisi. En somme, chacun pourra exiger que la loi lui donne le droit qui correspond à son désir. Est à l’œuvre dans ce processus une logique irrésistible. À partir du moment où la modernité définissait la nature de l’homme par le conatus, l’effort pour persévérer dans l’être de la machine désirante, la formule de la liberté moderne ne pouvait être que laissez-faire, laissez-passer ; à partir du moment où l’État moderne se faisait avant tout le garant de l’égalité, il rendait par principe impossible tout gouvernement, celui-ci impliquant toujours l’inégalité du gouvernant et du gouverné. La thèse libérale de l’État minimal et la thèse marxiste du dépérissement de l’État sont également modernes.

Pour penser en vérité l’action politique, il faut sortir de cette indétermination qui a rendu caduque la question Que faire ? Il faut pour cela partir des trois principaux motifs humains de l’action qui sont l’agréable, l’utile et l’honnête et, délaissant l’opposition stérile de l’être et du devoir-être, poser qu’une société, un régime ou une institution qui ne fait pas droit à ces trois motifs n’est pas conforme à la loi naturelle, c’est-à-dire à une loi que l’homme n’a pas faite, mais qui lui permet de vivre conformément à sa nature et lui fournit non pas un idéal, mais un guide pour l’action.

En six chapitres brefs et denses, les analyses de Pierre Manent, exigeantes et rigoureuses, admirablement instruites par sa connaissance de l’histoire de la philosophie politique, jettent une lumière crue sur les paradoxes et les impasses de notre modernité.

1Le Prince chapitre XVIII.

Pierre Manent, La loi naturelle et les droits de l’homme, Paris : PUF, 2018.

© André Perrin, Mezetulle, 2018

« Territoires disputés de la laïcité » de Gwénaële Calvès

Constatant que « les juristes sont assez peu présents » dans l’abondance de publications consacrées ces dernières années à la laïcité, Gwénaële Calvès mobilise dans ce livre son expérience de professeur de droit public pour proposer une réflexion précise et de haute tenue en parcourant 44 « questions (plus ou moins) épineuses » relatives à la laïcité1. Ces questions difficiles et quotidiennes, ce « droit mou » où s’entrecroisent les avis et les jurisprudences, forment des « territoires disputés » que le livre expose et éclaire en remontant à leurs enjeux fondamentaux.

Dans un chapitre liminaire très riche intitulé « Mutations de la laïcité »2, l’auteur donne la mesure et l’intérêt de ce champ controversé qui témoigne de la polysémie et de l’extension du concept de laïcité.

Comprendre les difficultés supposait d’abord un éclaircissement nécessaire et très ferme de la distinction entre public et privé, invoquée à tout bout de champ d’une manière incantatoire qui la transforme en « dichotomie mortifère » (p. 15). Non, « public » ne désigne pas tout ce qui se déroule « en public » ou sous le regard d’autrui ; non, « privé » ne se réduit pas à ce qui est intime. Les cultes sont « rejetés hors de la sphère publique », celle où « s’élabore la loi commune, où s’exerce l’autorité publique, où s’organisent les services publics », assurant l’indépendance du politique et la primauté de la loi commune sur la loi religieuse. Mais la règle de non-ingérence vaut dans les deux sens et préserve – ou plutôt produit – avec la liberté de conscience fondamentale, la liberté des cultes de s’organiser, la liberté de manifester ses convictions dans la société civile y compris en public. On ne peut donc pas invoquer le caractère « public » du principe de laïcité et le caractère « privé » des convictions religieuses pour prétendre éliminer les manifestations de ces dernières dans la société civile, ce qui reviendrait à ruiner la liberté d’expression. Symétriquement on ne peut pas s’autoriser de la liberté de la société civile pour étendre cette liberté à l’autorité publique elle-même : ce serait ruiner la réciprocité de la non-ingérence et fractionner de manière principielle le corps politique en appartenances3.

Les distinctions nécessaires entre « sphère publique », « sphère intime » et « société civile » tracent le fond de carte de la laïcité et c’est à leurs confins, dans leurs zones de friction ou même parfois de recouvrement qu’apparaissent les difficultés, les pans de territoires disputés. Ainsi ces mêmes distinctions fournissent la clé d’intelligibilité des « questions épineuses » et si elles sont la boussole qui permet de les exposer clairement, c’est aussi parce qu’elles en sont le moteur.

C’est sur le terrain de la société civile, et particulièrement dans le domaine de l’action sociale, que les questions les plus délicates, mais aussi les plus fréquentes dans la vie quotidienne, se posent. L’extension de ce secteur incertain ne témoigne pas d’un flou constitutif, mais plutôt d’une mutation, d’une remise en route de l’histoire conceptuelle et juridique de la laïcité, révélée notamment par la « saga judiciaire » que fut l’affaire Baby Loup entre 2010 et 2014, avec maints retournements, où la laïcité fut tour à tour comprise comme principe constitutionnel, protection des individus dans la sphère sociale, conviction. Sans parler de l’invocation fréquente et quelque peu douteuse d’un « vivre ensemble » qui, de principe, transforme la laïcité en « valeur » dont les limites ne sont plus clairement assignables. Il en résulte une « insécurité juridique » que ne clarifient pas les multiples études et avis rendus par des institutions prestigieuses qui élaborent trop souvent des réponses de normand et ouvrent la voie à un « droit mou » s’exprimant à travers des chartes, guides et autres vademecum organisés en questions et en « fiches pratiques ».

Or, contrairement à ce que pourrait faire croire l’énumération de « 44 questions (plus ou moins) épineuses », ce n’est pas un guide pratique de plus que propose G. Calvès. Certes, on pourra y trouver maintes solutions, mais c’est d’abord l’exposition et la nature des questions qui font l’objet principal de l’auteur. Les difficultés abordées sont issues de véritables questions qui lui ont été posées dans le cadre d’une démarche de réflexion. Ceux qui les ont formulées « n’avaient besoin ni d’être initiés aux règles élémentaires du droit de la laïcité ni de résoudre des problèmes concrets : c’est dans une démarche de questionnement et de réflexion qu’ils étaient engagés. Ils connaissaient parfois la réponse à la question qu’ils posaient, et recherchaient en fait des arguments juridiques pour conforter leur position. Il leur est aussi arrivé de soupçonner que la question posée est une question ouverte, à laquelle le droit n’a pas (ou pas encore) apporté de réponse ferme » (p. 11-12).

Trois exemples me permettront de caractériser brièvement cet effort d’élucidation et ses effets.

Que signifie « prosélytisme » ? (Question n°1) Peut-on distribuer des tracts ou des brochures à caractère religieux dans un endroit public ? Contrairement à une idée répandue, le prosélytisme, qui consiste à essayer de convaincre autrui, est un droit : c’est « le prolongement de la liberté d’expression et l’auxiliaire de la liberté de conscience » (p. 66). Comme tout droit il connaît des limites. D’abord une interdiction pure et simple dans la sphère publique, où le fait, pour un agent public, de tenir des propos de propagande, relève d’une faute, d’un manquement aux obligations de neutralité et de réserve auxquelles il est astreint. Mais aussi des limites relatives dans la société civile : un usager du service public, non soumis à l’obligation de neutralité, pourra afficher son appartenance religieuse4 mais devra respecter une certaine discrétion en s’abstenant de distribuer des documents aux autres usagers, par exemple dans la salle d’attente d’une CAF. En revanche, la même distribution de tracts sur la voie publique ne pourra être interdite que pour des motifs d’ordre public.
Ce qui définit l’abus du prosélytisme n’est donc pas la nature même d’un acte (sauf s’il s’agit d’une contrainte auquel cas on est dans un cadre pénal), encore moins son contenu (sauf s’il appelle à commettre des crimes ou des délits ou s’il en fait l’apologie), mais les conditions de son exercice5. La question n’est pas seulement résolue : elle est à proprement parler élucidée et on est amené à réfléchir non en termes d’opposition et d’identité simples, mais en termes de relations, de mise en structure.

Un bon exemple de la polysémie du terme « public » est présenté par la question n° 5 : Les lieux de culte peuvent-ils être considérés comme des espaces publics ? Ils ne font certainement pas partie de « l’espace public » au sens de la loi du 10 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage « dans l’espace public » dont ils sont expressément exclus. Sont-ils pour autant des espaces privés ? Pas davantage : la loi de 1905 précise bien que les réunions célébrant les cultes sont publiques – chacun pouvant y assister sans avoir pour cela une invitation expresse, ce qui permet l’exercice de la liberté religieuse.

Qu’est-ce qu’une manifestation ostensible d’appartenance religieuse ? La question (n°27) est posée à propos de la loi du 15 mars 2004 qui interdit aux élèves de l’école publique le port de « signes ou tenues par lesquels [ils] manifestent ostensiblement une appartenance religieuse ». Elle l’est d’une manière si particulière et volontairement « tordue » qu’on la croit fictive – et le serait-elle qu’on aurait là un bel exercice dans la tradition du scénario juridique, ces « fictions de droit » auxquelles Pierre Corneille, juriste et homme de théâtre, fait référence dans ses Discours sur le poème dramatique.
Jugeons-en : « Que doit-on faire si un lycéen, lors d’un cours de natation, arbore un tatouage représentant une grande croix catholique ? ». La réponse fait écho à la subtilité de la question. C’est d’abord l’occasion de rappeler que les élèves ne sont pas soumis au principe proprement dit de laïcité (de réserve) qui vise les personnels : ils sont tenus à la discrétion. Or, par définition, un tatouage qui ne se révèle que lorsqu’on se déshabille est discret !
Et l’auteur d’entraîner son lecteur dans une réflexion qui le convie à raisonner au-delà des apparences et toujours en termes de relations, de structure – et qui montre, en passant, que la loi est bien écrite. Ainsi une grande croix pourra être discrète si on ne l’exhibe pas ordinairement. Mais ce n’est pas le signe en tant que tel qui compte car, symétriquement, n’importe quoi d’autre que ce qu’il est convenu de classer dans la catégorie « signe religieux » pourra ostensiblement faire signe, porté et exhibé dans des circonstances – par exemple d’insistance, de continuité – qui permettent de l’analyser ainsi :

« Ironiser, depuis une salle de rédaction parisienne, sur l’interdiction d’une ‘jupe longue’ par un proviseur, c’est refuser de comprendre que la prétendue ‘jupe longue’, dans le contexte particulier de son port par une élève précisément identifiée, est en réalité une abaya, par laquelle l’élève entend ‘se faire immédiatement reconnaître par son appartenance religieuse’ ». (p. 141)

C’est méconnaître aussi qu’aucun mot, aucun signe, ne tient son sens directement de lui-même, et qu’il ne peut s’entendre que dans son articulation en un discours et en une mise en relation.

 

À l’issue de la traversée des questions, le choix du terme « dispute » dans le titre général prend toute son ampleur. Il ne renvoie pas seulement à des domaines controversés, il ne renvoie pas seulement à la disputatio d’école exposant et opposant des thèses adverses, il invite le lecteur à disputer avec soi-même, séparant ce qui est ordinairement réuni, joignant ce qui est ordinairement dissocié et à constituer, dans ce parcours interrogatif, un « territoire » de pensée.

 

Notes

1 – Gwénaële Calvès Territoires disputés de la laïcité. 44 questions (plus ou moins) épineuses, Paris, PUF, 2018. L’auteur est professeur de droit public à l’université de Cergy-Pontoise où elle a notamment codirigé le Diplôme universitaire « Laïcité et principes de la République ». On lui doit également un Que sais-je ? La Discrimination positive (PUF, 2016). S’agissant des publications de juristes, on citera notamment Frédérique de La Morena Les Frontières de la laïcité (Issy les Moulineaux : LGDJ – Lextenso, 2016) et Mathilde Philip-Gay Droit de la laïcité (Paris, Ellipses, 2016).

2 – L’ouvrage de 215 p. comprend : Introduction ; Mutations de la laïcité ; Questions sur la laïcité de la sphère publique (30 questions regroupées en 5 catégories) ; Interrogations sur l’association « laïque » (14 questions regroupées en 2 catégories) ; Index ; Bibliographie.

3 – J’ai de mon côté travaillé, d’un point de vue philosophique, sur ces points notamment à partir de l’affaire dite « du gîte d’Epinal » en 2007, qui à mes yeux a révélé l’insuffisance de l’appel incantatoire à l’opposition public/privé, et en construisant la symétrie structurale des « deux dérives » de la laïcité : voir Penser la laïcité, chap. 1, en particulier p. 40.

4 – Le cas des élèves de l’école publique (non soumis au principe de laïcité proprement dit, mais à une obligation de discrétion) est abordé, on s’en doute, à plusieurs reprises, notamment p. 42-43 et dans le sous-chapitre « L’école publique, un lieu à part ? », p. 139 et suivantes.

5 – On raisonnera de manière analogue (question suivante n°2) sur les campagnes par affiches d’une organisation religieuse appelant à récolter des dons.

Gwénaële Calvès Territoires disputés de la laïcité. 44 questions (plus ou moins) épineuses, Paris, PUF, 2018.

Faut-il élargir l’objet  social des sociétés au-delà de l’intérêt économique commun des associés ? (par F. Braize, J. Pétrilli et B. Bertrand)

François Braize, Jean Pétrilli et Bruno Bertrand1 examinent une proposition récente de Nicolas Hulot visant à modifier l’objet social des sociétés pour y intégrer d’autres « intérêts » que « l’intérêt commun des associés ». À travers sa technicité juridique, la discussion soulève un problème général de conception du droit. Vouloir en effet inclure une forme de « bien » dans des objets juridiques dont on ne peut pas déduire ce « bien » revient à leur demander d’inclure quelque chose qui leur est extérieur, autrement dit de changer de nature. Il semble au contraire – comme le suggère cet article – que c’est bien de l’extérieur qu’il faut encadrer et réglementer les actions par des dispositions générales qui empêchent de faire n’importe quoi, de nuire à d’autres droits et qui prescrivent, le cas échéant, de viser un intérêt plus large.

C’est un grand, vrai et beau débat2 : faut-il laisser l’objet social  des sociétés cantonné par la loi à « l’intérêt commun des associés » défini par celle-ci comme exclusivement économique ? Ou bien faut-il, comme l’a proposé Nicolas Hulot, dépasser cette approche doublement séculaire et contraindre par la loi l’objet social à prendre en compte d’autres intérêts (salariés, clients, environnement…) ?

Le droit actuel malmené par une proposition mal ficelée de Nicolas Hulot

En droit français actuel, l’objet social d’une société est défini par l’article 1833 du code civil, déjà présent tel quel dans le code Napoléon de 1804, qui établit que « toute société doit […] être constituée dans l’intérêt commun des associés ». L’article 1832 (légèrement amendé depuis 1804) le confirme en indiquant que « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ».

Autrement dit, une société vise légalement à procurer du profit à ses actionnaires ou propriétaires. Point. Il n’est donc nullement question légalement d’intérêt autre que celui, économique, auquel les associés de la société prennent part. Néanmoins, Nicolas Hulot a annoncé dans les médias qu’il voulait modifier l’article 1833 du code civil, qui définit le contrat de société de droit commun, pour qu’il prenne en compte aussi une responsabilité sociale et environnementale de l’entreprise.

Il ne faut pourtant pas confondre la légalité qui s’impose à tous, y compris aux sociétés, et l’objet social de ces dernières. En clair, la légalité surplombe l’objet social sans que ce dernier doive se l’approprier comme finalité de l’action des associés susceptible d’être sanctionnée d’une nullité par le juge3. Nicolas Hulot a manifestement confondu les deux dans une proposition mal ficelée. Ce qui fait encourir à sa proposition le risque d’être une ânerie4.

Mais la question philosophique de fond, qui se trouve ainsi posée de travers, a une grande importance

La philosophie qui fonde notre droit des sociétés a deux siècles, voire plus. Peut-il y en avoir aujourd’hui une autre ? Telle est la question soulevée par Nicolas Hulot. En effet, au delà de sa formulation maladroite voire idiote, cette question appelle un traitement sérieux. Cela mérite une réflexion très approfondie et on attend avec impatience les conclusions de la mission confiée à Nicole Notat et Jean-Dominique Ménard sur ce sujet (Cf. supra note 2).

Mais, d’ores et déjà, quelques réflexions de bon sens semblent s’imposer par rapport à un débat qui s’enflamme dans les médias et les réseaux sociaux.

Comment atteindre intelligemment et efficacement les objectifs pointés par Nicolas Hulot ?

1) D’abord, la technique juridique (le droit des sociétés), n’est qu’un outil, pas un totem, ni un tabou, même avec son âge canonique. La technique ne dicte pas notre conduite quant aux choix politiques que nous pouvons collectivement faire sur ce que nous voulons traduire dans notre droit. L’objet social des sociétés est défini par la loi et ce qui a été fait en 1804 peut être modifié au XXIe siècle. C’est l’évidence, utile à rappeler vis-à-vis de certains toujours le pied sur la pédale de frein dès qu’il s’agit d’empêcher les propriétaires des entreprises de profiter en rond.

L’alternative est donc, soit d’en rester à une vision « smithienne » très libérale de l’économie au sens classique du XIXe siècle, soit d’évoluer vers une vision plus moderne intégrant les apports d’économistes contemporains qui ont travaillé sur ce sujet5.

Sur ce plan, en prenant la précaution d’un droit qui ne soit pas écrit avec les pieds, nous sommes politiquement libres de nos choix dans le respect de nos engagements communautaires et internationaux. La technique juridique doit être respectée mais elle n’est que seconde. On ne peut donc s’abriter derrière un article bicentenaire pour soutenir que rien ne doit changer.

2) Observons, ensuite, que si les salariés des sociétés devaient avoir demain, de par la loi, des représentants administrateurs en nombre suffisant dans les instances dirigeantes des sociétés, une grande partie du problème serait réglée. Ils pèseraient dès lors dans les décisions des organes dirigeants et les propriétaires du capital ne seraient plus en situation de monopole décisionnel exclusif. Inutile dans ce cas de modifier l’objet social des entreprises, il suffit de faire des salariés des alter ego des actionnaires propriétaires du capital.

En effet, chose essentielle, les administrateurs représentant les salariés le seraient alors en tant que représentants d’une partie des associés, les salariés, partie prenante à l’avenir de l’entreprise, et pas seulement d’un point de vue catégoriel, ce qui change tout. D’ailleurs, il est prévu dans le programme du candidat Macron d’agir en ce sens pour développer l’actionnariat salarié et sa représentation et il va appartenir au projet de loi porté par Bruno Lemaire de mettre en œuvre cette promesse électorale6.

Nul besoin donc d’assigner à l’objet social des sociétés, qui reste avant tout naturellement économique dans une économie de marché libre (même si ce dernier y est régulé), une mission sociale qui peut y apparaître étrangère. En effet, il existe d’autres modes de gestion (associatif, coopératif, mutualiste, etc.) pour pourvoir à un tel objectif si des associés souhaitent afficher une autre finalité qu’économique.

Ce serait donc bien une ânerie juridique que de faire ce qu’a proposé Nicolas Hulot et d’assigner une mission sociale à l’objet social des sociétés pour prendre en compte les intérêts des salariés. Il suffit de créer, comme d’autres l’ont fait dans de grands pays capitalistes qui réussissent parfois mieux que nous d’ailleurs, une représentation puissante de « l’intérêt salarié » au sein des organes dirigeants.

3) Enfin, s’agissant de l’autre idée de Nicolas Hulot, faire prendre en compte l’intérêt environnemental, l’intérêt de mieux protéger la planète et donc l’Homme, par l’objet social des sociétés, elle mérite plus qu’un sourire spontané, aussi affectueux que goguenard. Elle mérite également un traitement sérieux et une solution adaptée car elle est louable et souhaitable.

Les pistes de solution pour la prise en compte d’un tel objectif existent pourtant mais elles se situent au niveau des principes constitutionnels dont nous devrions nous doter et pas seulement au niveau de l’objet social des sociétés… Si l’on suit N. Hulot dans sa proposition d’intégrer l’objectif environnemental dans l’objet social des sociétés que fera-t-on pour les structures associatives, coopératives, mutualistes, pour les entrepreneurs individuels, etc. ? Il faudrait le prévoir aussi dans les lois concernant ces types de structures ou de personnes. On va à tout coup en oublier et on ajoutera l’incompétence au ridicule. On le voit bien, la mesure est si improvisée qu’elle en devient pathétique.

Il paraîtrait beaucoup plus opérant de situer le principe auquel Nicolas Hulot est attaché (comme nous ici) au niveau des principes constitutionnels caractérisant notre République, ce qui le rendrait obligatoire pour tous les acteurs, personnes physiques et morales, et pas seulement pour les sociétés commerciales. Nous avions proposé dans un article publié dans Slate7 d’ériger au niveau constitutionnel un principe fondamental nouveau : « Placer l’homme et la protection de sa planète au centre de toutes choses ». On compléterait ainsi notre bloc de constitutionnalité et nos principes les plus généraux à l’occasion d’une réforme constitutionnelle8. De la sorte, tous les acteurs devraient prendre en compte un tel principe et le législateur pourrait être conduit à le traduire en obligations plus concrètes.

C’est cela que devrait plaider Nicolas Hulot9 et il devrait aussi se battre pour une reconnaissance internationale d’un tel principe, plutôt que de s’égarer sur l’objet social des sociétés commerciales. Il est toujours particulièrement dommageable de donner trop facilement à ses adversaires l’occasion de ricaner de propositions parfaitement légitimes et souhaitables. Et, souvent, cela revient à les condamner10.

Notes

1 – [NdE] François Braize, Inspecteur général honoraire des affaires culturelles ; Jean Pétrilli, ancien avocat ; Bruno Bertrand, magistrat. Reprise de l’article publié sur le forum de Marianne le 12 février 2018 https://www.marianne.net/debattons/forum/faut-il-elargir-l-objet-social-des-societes-au-dela-de-l-interet-economique-commun . Une version plus développée est en ligne sur le blog de François Braize https://francoisbraize.wordpress.com/2018/02/01/faut-il-elargir-lobjet-social-des-societes-au-dela-de-linteret-commun-des-associes/. Mezetulle reprend volontiers certains articles publiés par ces auteurs. On les trouve notamment sur le blog de François Braize – on y lira avec profit leur dernier article (24 février 18) consacré à une décision pour le moins étrange de la Cour européenne des Droits de l’Homme « Une CEDH hors-sol condamne la France pour l’expulsion d’un terroriste algérien » https://francoisbraize.wordpress.com/2018/02/24/la-cedh-toute-proche-de-la-levitation/ .

2 – Les réflexions foisonnent : Nicolas Hulot a fait des propositions, Bruno Lemaire prépare un projet de loi dit P.A.C.T.E., une proposition de loi ambitieuse a été déposée à l’Assemblée nationale (voir à cet égard les premières réflexions qu’elle a inspirées au professeur Dondero: https://brunodondero.com/2018/01/13/la-proposition-de-loi-entreprise-nouvelle-et-nouvelles-gouvernances/) et le gouvernement a confié une réflexion à Nicole Notat et Jean-Dominique Sénard, président du groupe Michelin, qui doivent rendre leur copie d’ici deux mois, bref ça va bouger ; on dirait presque « enfin ! »

3 – Le juge peut déclarer illégale aujourd’hui une société dont l’objet social n’est pas conforme à la prescription législative de poursuite d’un intérêt commun économique. Demain, ne devrait-il pas sans doute faire de même avec un objet social défini par la loi d’une manière beaucoup plus large ?

4 – Pour établir l’aspect ânerie il suffit de relever qu’il existe des sociétés sans salarié ou sans activité physique (holding) donc non concernées par la proposition N. Hulot, et inversement des entreprises en nom personnel (commerçants, artisans en PME ou GAEC) qui ont des salariés, agissent sur l’environnement sans être des sociétés…

5 – « Main invisible » et « théorie du ruissellement » sont à l’arrière-boutique de l’objet social des sociétés tel que conçu par le droit français dans une vision économique purement libérale ; voir à ce sujet l’excellent article paru dans Médiapart le 11 janvier dernier « Et si l’entreprise n’était pas qu’une machine à profits » de Romaric Godin https://www.mediapart.fr/journal/economie/110118/et-si-l-entreprise-n-etait-pas-qu-une-machine-profits qui fait l’analyse au regard de la science économique de l’objet social des entreprises.

6 – Sur les mécanismes de représentation des salariés au sein des conseils d’administration des sociétés commerciales, il est prévu que le mécanisme existant d’actionnariat salarié soit développé. Il consiste pour une société à donner gratuitement à ses salariés une partie de ses actions ou parts sociales, notamment lors d’une augmentation de capital. Dès lors, les salariés sont aussi actionnaires, peuvent participer aux Assemblées générales annuelles de la société et peser sur l’élection des membres du conseil d’administration. Un accroissement important de cet actionnariat serait très intéressant et permettrait (comme le Général De Gaulle l’avait proposé en 1969) de réconcilier en partie les intérêts du capital et du travail dans les sociétés. Le projet de loi dit P.A.C.T.E. porté par B. Lemaire doit comporter des dispositions en ce sens…

7 – Texte publié il y a un peu plus de trois ans et qui conserve toute son actualité : http://www.slate.fr/story/95099/sixieme-republique

8 – Cela peut être fait, comme nous l’avions proposé dans notre article, à l’occasion d’une réforme consistant à refonder une nouvelle République, la VI en l’occurrence, mais ce peut être fait également à l’occasion d’une réforme constitutionnelle dans le cadre de la République actuelle si l’on n’entend pas en changer ; la France donnerait ainsi un signal fort au monde sur sa philosophie économique et politique non exclusivement libérale…

9 – D’ailleurs le Président de la République a sollicité diverses personnalités, dont le Secrétaire général du gouvernement, chargées de nourrir la prochaine révision constitutionnelle afin d’enrichir le préambule de la constitution de principes fondamentaux nouveaux dont notre temps justifierait l’introduction à notre « bloc de constitutionnalité » ; Nicolas Hulot devrait le savoir et saisir cette occasion…

10 – Nicolas Hulot s’inscrit dans une logique de la « magie » de la loi qui génère une logorrhée  juridique  ne faisant que compliquer le réel et, in fine, manquer ses objectifs… 

© François Braize, Jean Pétrilli, Bruno Bertrand, blog Décoda(na)ges, février 2018.

Harcèlement et novlangue

Nul n’est censé ignorer la loi. Celle-ci est exprimée dans une langue officielle qui, pour être parfois technique, n’en est pas moins conforme à l’usage attesté du français et en tout cas ne peut pas lui être contraire. Encore faut-il que ceux qui sont chargés de l’interpréter en cas de litige ne décident pas arbitrairement qu’un mot change de sens selon leur gré. Or les violences et les injonctions faites à la langue sont devenues courantes. Lorsqu’elles se produisent au sein de la fonction juridictionnelle, on peut en craindre les effets pour les droits, pour les libertés. En étudiant l’exemple de la signification du mot « harcèlement », dont il montre qu’elle est malmenée à un point extrême, André Perrin soulève un problème inquiétant.

Dans un article publié dans une revue juridique1, Marilyn Baldeck et Laure Ignace se félicitent qu’au bout d’un combat judiciaire de 13 ans, la Cour de cassation ait admis que « le harcèlement sexuel peut être constitué par un acte unique, y compris lorsque le harceleur n’a pas usé de pressions graves et n’a pas recherché un acte de nature sexuelle ».

Cette décision de la chambre sociale de la Cour de cassation, en date du 17 mai 2017, donne du harcèlement sexuel une définition pour le moins « contre-intuitive ». Elle opère en outre, comme le font observer les auteurs de l’article, un « revirement de jurisprudence ». Jusque-là en effet, le droit était en accord avec la langue. La loi du 2 novembre 1992, qui avait créé le délit de harcèlement sexuel, le définissait comme « le fait de harceler autrui en usant d’ordres, de menaces ou de contraintes, dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle par une personne abusant de l’autorité que lui confèrent ses fonctions ». La loi du 17 juin 1998 y avait ajouté la notion de « pressions graves ». Dans les deux cas, les modes opératoires étaient assortis d’un pluriel indiquant que la répétition était requise pour qu’il y eût harcèlement. Que s’est-il donc passé ?

Une directive européenne du 23 septembre 2002, qui impose aux États membres de l’Union de réprimer le harcèlement sexuel, en a donné la définition suivante : « la situation dans laquelle un comportement non désiré à connotation sexuelle, s’exprimant physiquement, verbalement ou non verbalement, survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une personne et, en particulier, de créer un environnement intimidant, dégradant, humiliant ou offensant ». Cette directive a été transposée dans une loi du 27 mai 2008 qui en reprend les termes. Dans ces textes, le pluriel a disparu et, avec lui, l’exigence de la répétition. A disparu également la nécessité que le harceleur eût pour but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle : il suffit que son comportement ait eu pour effet de porter atteinte à la dignité de sa victime ou de créer un environnement intimidant ou offensant. Ainsi, dans le cas d’espèce que la Cour de cassation a tranché, la plaignante reprochait à son supérieur hiérarchique de lui avoir dit, alors qu’elle avait pris des coups de soleil, qu’elle devrait « dormir avec lui dans sa chambre, ce qui lui permettrait de lui faire du bien ». Elle avait été déboutée de sa plainte par la cour d’appel de Metz. C’est ce jugement de la cour d’appel qui a été annulé par la Cour de cassation.

On peut admettre que le caractère « sexuel » d’un comportement ne se rapporte pas seulement à la tentative d’obtenir des faveurs sexuelles, mais à des actes ou à des paroles qui, ayant simplement une connotation sexuelle, sont susceptibles d’offenser. Nous laisserons donc cette question de côté. Tout au plus peut-on se demander s’il est judicieux de mettre dans le même sac, en l’occurrence de faire relever de la même catégorie juridique, des plaisanteries graveleuses, des grossièretés, des goujateries à la Donald Trump d’une part, et des pressions exercées par une personne ayant autorité pour obtenir des faveurs sexuelles d’un ou d’une subordonnée, d’autre part. Lorsqu’un universitaire presse une de ses thésardes de céder à ses avances alors que l’un et l’autre savent pertinemment que la carrière de la seconde dépend du premier2, on a là un comportement qui s’apparente moralement sinon juridiquement à du chantage, ce qui est d’une tout autre gravité.

En revanche, considérer qu’un acte unique peut être appelé harcèlement est autrement problématique. Le lecteur sera donc curieux de savoir comment Marilyn Baldeck et Laure Ignace le justifient. Évoquant le refus constant des magistrats de qualifier un acte unique de harcèlement, elles écrivent : « La raison la plus souvent avancée pour refuser « l’acte unique » fût [sic] de haute volée juridique : des considérations lexicales l’empêcheraient, le « harcèlement » étant par définition répétitif. Argument bien pratique, dispensant d’énoncer l’ineffable réalité : le législateur, là encore, ménageait une marge de manœuvre aux harceleurs sexuels ». Les auteurs s’exprimant manifestement par antiphrase, il faut comprendre que les considérations lexicales ne sont pas des arguments de haute volée juridique, autrement dit que le droit n’a pas à s’embarrasser du sens qu’ont les mots dans la langue que les magistrats utilisent pour rendre des jugements au nom du peuple français. La seconde raison invoquée par Mmes Baldeck et Ignace relève d’une philosophie du soupçon : la prise en compte du sens qu’ont les mots dans la langue serait une ruse ou un stratagème au moyen desquels le législateur chercherait à favoriser les agissements des délinquants.

On pourrait aller très loin avec cette manière de raisonner. La langue et le droit distinguent ensemble le meurtre de l’assassinat, qui est un meurtre prémédité, passible à ce titre de peines plus sévères. Ne pourrait-on pas dire que cette distinction est bien commode pour dispenser « d’énoncer l’ineffable réalité » (l’horreur du crime dans les deux cas) et qu’à travers elle le législateur ménage « une marge de manœuvre » aux simples meurtriers : si on les appelait assassins, en se moquant du dictionnaire, ne pourrait-on pas mieux prévenir et réprimer le crime ?

Plus ou moins conscientes de la fragilité d’une rhétorique qui consacre le divorce de la langue et du droit, Marilyn Baldeck et Laure Ignace se décident à porter le combat dans le champ de la lexicographie : il leur faut prouver qu’en français le mot harcèlement n’implique aucune réitération. À cet effet, elles recourent à l’argument d’autorité en indiquant dans une note en bas de page que l’argument selon lequel le harcèlement serait par définition répétitif est « battu en brèche par le linguiste et lexicologue Alain Rey ». Devant cette affirmation, le réflexe du lecteur est de se saisir du dictionnaire Robert de la langue française dont le maître d’œuvre est Alain Rey soi-même. Dans le volume 3 de la 2e édition (2001), à l’entrée harcèlement, il trouve la définition suivante : « Action de harceler » et à l’entrée harceler : « Soumettre sans répit à de petites attaques réitérées, à de rapides assauts incessants », puis : « Presser, attaquer (qqn) de façon réitérée de manière à l’excéder », et enfin « Importuner (qqn) par des demandes, des sollicitations, des incitations ». On ne voit pas vraiment qu’Alain Rey batte en brèche le caractère répétitif du harcèlement. Heureusement, nos auteurs nous fournissent la référence du « battage en brèche » d’Alain Rey : c’était sur France Inter, le 27 mai 2012 dans l’émission 3D. Le lecteur se fait donc auditeur et entreprend d’écouter le podcast de l’émission susdite. Et, en effet, il entend le lexicographe préféré de France Inter et de Télérama apporter de l’eau au moulin de Marilyn Baldeck avec l’argument suivant3 : le mot harcèlement est une variante du terme « hercèlement », lui-même dérivé du mot herse qui se rapporte à un supplice usité au XVe siècle. À l’origine, il s’agit donc d’une action d’une très grande violence qui peut être réalisée en une seule fois. Les juristes qui ont défini le harcèlement se sont donc « pris les pieds dans le tapis », déclare Alain Rey, ils auraient dû se référer à l’étymologie pour en donner une définition rigoureuse.

On ne sait pas trop où M. Rey a été chercher que pour bien faire leur métier, les juristes doivent donner aux mots non pas le sens qu’ils ont aujourd’hui, mais celui que ceux dont ils sont dérivés avaient il y a plusieurs siècles. Appliquons néanmoins son principe. Le mot travail, comme chacun sait, vient du latin tripalium où il désignait un instrument de torture. En conséquence de quoi, tous les employeurs tombent ès qualités sous le coup de l’article 222-1 du code pénal qui punit de quinze ans de réclusion criminelle « le fait de soumettre une personne à des tortures ou à des actes de barbarie ». Avec M. Alain Rey comme conseiller au ministère de la justice, les tribunaux ne sont pas près d’être désencombrés. Quant au ministère de la Vérité de 1984, dont la façade était ornée des trois maximes La guerre, c’est la paix ; La liberté, c’est l’esclavage ; l’ignorance, c’est la force4, il pourra y faire graver une quatrième : le harcèlement est une action d’une très grande violence qui peut être réalisée en une seule fois.

Il est parfaitement légitime que le législateur et les tribunaux répriment une agression sexuelle, fût-elle purement verbale, même si elle n’est pas réitérée. On peut également admettre qu’il la punisse des mêmes peines que si elle l’était : après tout, l’assassinat est passible de la réclusion criminelle à perpétuité, qu’il soit ou non réitéré. Il n’a pas été nécessaire pour cela de changer le sens du mot assassinat. Il n’y a pas davantage lieu de baptiser harcèlement un acte qui n’a pas été réitéré pour le réprimer comme on estime qu’il doit l’être. Ce qui est inquiétant, c’est cette volonté délibérée de mal nommer les choses. Albert Béguin écrivait : « Il n’est pas de plus pernicieux despotisme que celui qui fait violence au langage »5. Que des politiciens fassent violence au langage, on peut le déplorer, on ne peut pas s’en étonner. En revanche lorsque, conjuguant leurs efforts, des juristes et des linguistes leur emboîtent le pas, il y a de quoi s’alarmer.

Notes

1Le Droit Ouvrier n° 832 novembre 2017.

2 – Simple expérience de pensée. Toute ressemblance avec des personnes existant ou ayant existé serait l’effet d’une pure coïncidence.

3 – Entre 6’ et 12’.

4 – George Orwell 1984 Gallimard Folio p. 43.

5 – « Notes sur les paradoxes de la civilisation » Esprit, janvier 1953.

© André Perrin, Mezetulle, 2018

GPA et PMA bioéthiques (par Gérard Jorland)

Gérard Jorland1 propose un point de vue apparemment paradoxal à verser au dossier des discussions sur la PMA et la GPA qui s’ouvrent cette année2. Souvent présenté sous un aspect répressif, et souvent utilisé pour soutenir des thèses rétrogrades, le principe du « respect de la vie », dont il donne une définition précise, lui apparaît au contraire comme un point d’appui pour ouvrir des perspectives qu’on n’a pas l’habitude de lui associer.

Le gouvernement a décidé d’ouvrir à partir du mois de janvier 2018 un large forum de discussion sur la prochaine loi de bioéthique, organisé par les Agences régionales de santé dans toutes nos régions3. Ces discussions vont tourner autour de deux principes. Un principe d’égalité selon lequel tout ce qui est possible doit être accessible à tout le monde. Ainsi, la procréation médicalement assistée, conçue pour pallier la stérilité des couples, doit être accessible aux couples de femmes dont la stérilité provient de leur orientation sexuelle et non pas d’une infirmité. Et un principe de respect de la vie dont je voudrais montrer qu’il n’est en rien répressif.

En principe, tout être vivant sexué est le produit de la fusion de deux brins d’ADN, l’un provenant d’une femelle, l’autre d’un mâle, ou, pour ce qui concerne les êtres humains, d’une femme et d’un homme. Ces brins d’ADN contiennent tout ce qui fait un individu selon les circonstances dans lesquelles il est appelé à s’épanouir. Respecter la vie, c’est alors reconnaître que, jusqu’à présent, un enfant ne peut naître que d’un père et d’une mère, pas de deux pères ni de deux mères4. C’est reconnaître que la vie est le socle où se fondent les interactions individuelles, les liens sociaux, les valeurs culturelles. C’est admettre que nous ne sommes pas une page blanche à la naissance, mais au contraire un texte déjà écrit, que l’environnement familial, social et culturel éditera et dont les circonstances assureront éventuellement le succès. Le respect de la vie consiste alors à reconnaître à chaque individu le droit de construire son identité sur ce dont il est fait, de savoir ce qui le fait tel qu’il est, bref et en l’occurrence de savoir qui est sa mère et qui est son père.

On objectera peut-être que l’accouchement sous x est licite bien qu’il donne naissance à des enfants qui ne connaîtront ni leur père ni leur mère. Mais ne fait-on pas tout pour dissuader les mères de recourir à cette extrémité ? Et ne cherche-t-on pas à les en dissuader, précisément, par respect pour les conditions dans lesquelles la vie sexuée est possible ? Et ne s’y résout-on pas pour éviter le risque d’une issue plus extrême encore, à savoir l’infanticide ? Donc par respect pour la vie au sens strict ?

Le principe du respect de la vie entraîne les conséquences suivantes concernant les sujets de filiation en question dans la loi de bioéthique.

La procréation médicalement assistée (PMA) sans don d’ovule ni de sperme est une manière de donner la vie tout à fait naturelle. Certes, pas chez les êtres humains. Mais il y a nombre d’espèces animales à reproduction sexuée dont les femelles déposent leurs ovules dans un endroit convenu où les mâles viennent les féconder en y déversant leur sperme. La procréation médicalement assistée revient à rendre possible pour les êtres humains ce mode de procréation qui leur était jusqu’à présent étranger. Elle ne contrevient donc en rien au principe du respect de la vie.

La gestation pour autrui (GPA) sans don d’ovule est tout à fait licite eu égard à ce principe, elle ne remet pas en cause le respect de la vie. J’entends l’objection de la marchandisation inacceptable du corps des femmes. Mais une mère porteuse ne vend pas son ventre, elle le loue pour une durée déterminée. De la même manière que pendant des siècles, voire des millénaires, sous toutes les latitudes, des femmes ont allaité des nourrissons pour le compte d’autres femmes qui ne pouvaient pas ou qui ne voulaient pas le faire elles-mêmes. Personne n’a jamais rien trouvé à redire au métier de nourrice. Et s’il a disparu, ce n’est pas parce que la morale s’y est opposée, mais parce qu’on a su faire des biberons aseptisés et donc nourrir les bébés autrement qu’au sein et de manière plus économique qu’en recourant à une nourrice. Je ne pense pas que le lien entre une femme et un nourrisson qu’elle allaite soit moins intime qu’entre une femme et le fœtus qu’elle porte en elle. Il est pour le moins du même ordre. Et de la même manière que la nourrice avait un statut dans la famille, rien n’empêche d’en donner un à une mère porteuse.

En revanche, la gestation pour autrui (GPA) et la procréation médicalement assistée (PMA) avec don de sperme ou d’ovule peuvent contrevenir au principe du respect de la vie si le don est anonyme, donc si l’enfant doit ignorer l’identité de son père ou de sa mère. Il est inacceptable, eu égard au principe du respect de la vie, qu’une société produise délibérément des enfants sans père ou sans mère, voire sans référence même à un père ou une mère biologiques.

Mais il suffit que le don de sperme ou d’ovule ne soit plus anonyme pour qu’un enfant ait à tout moment la possibilité de connaître l’identité de son père ou de sa mère biologiques conformément au principe du respect de la vie. Que l’enfant grandisse dans une famille monoparentale ou dans une famille homosexuelle ou encore dans une famille hétérosexuelle n’a aucune importance, les sociétés humaines ont fait preuve de beaucoup d’imagination en matière de filiation sociale. Ainsi, dans certaines sociétés africaines, le nouveau-né appartient non pas à ses parents biologiques, qu’il connaît parfaitement au demeurant, mais à la famille de son oncle maternel.

Il faudrait encore, bien entendu dans nos sociétés, que l’héritage social soit découplé de l’héritage biologique, c’est-à-dire qu’un enfant né d’un don de sperme ou d’ovule n’ait aucun droit sur l’héritage de son père ou de sa mère biologiques. Ainsi, la seule objection qui vaille contre la levée de l’anonymat du don d’ovule ou de sperme n’aura plus cours.

On le voit donc, le principe du respect de la vie est de fait plus libéral que le principe d’égalité puisqu’il autorise la gestation pour autrui sans don d’ovule et ne l’est pas moins pour la gestation pour autrui et la procréation médicalement assistée avec don de sperme ou d’ovule pourvu seulement que l’anonymat soit levé.

Notes

1– Gérard Jorland, philosophe et historien des sciences, directeur de recherches émérite du CNRS, directeur d’études à l’Ecole des hautes études en sciences sociales, est notamment l’auteur de Une société à soigner. Hygiène et salubrité publiques en France au XIXe siècle (Paris : Gallimard, 2010).

2 – Voir la note suivante. On consultera sur Mezetulle l’article de Sabine Prokhoris « La maternité : quelle évidence ? »

4 – « Père » et « mère » sont évidemment entendus ici au sens biologique ou plus précisément génétique, et non au sens de la filiation sociale ou juridique.

© Gérard Jorland, Mezetulle, 2018

Grand entretien C. Kintzler – L. Ottavi, Revue des deux mondes (1re partie)

La Revue des deux mondes publie la première partie  d’un « grand entretien » entre Catherine Kintzler et Laurent Ottavi, consacré à la laïcité.

Intitulé par une phrase extraite du texte – « La laïcité a produit plus de libertés que ne l’a fait aucune religion investie du pouvoir politique » – l’entretien aborde la construction philosophique du concept de laïcité, ses propriétés, ses axes structurants dont on peut déduire deux dérives symétriques (« laïcité adjectivée » et « extrémisme laïque »). Il s’intéresse ensuite à la place de l’école dans le dispositif laïque.

Voici l’introduction de la rédaction et les passages mis en relief pour ponctuer le texte :

Catherine Kintzler, professeur honoraire à l’université de Lille III et vice-présidente de la société de philosophie, a enseigné une vingtaine d’années en lycée. Ses domaines de recherche touchent à la philosophie de l’art et à la philosophie politique. Son livre Penser la laïcité paru en 2014 aux éditions Minerve, est considéré comme un ouvrage de référence. Elle y propose une réflexion exigeante et passionnante sur le concept de laïcité, illustrée par de nombreux exemples. Dans la première partie de cet entretien, elle revient sur la définition de ce concept.

« L’idée fondamentale de Locke est qu’on ne peut pas admettre les incroyants dans l’association politique pour incapacité à former lien. »

« La loi ne recourt pas au modèle de la foi, elle ne s’inspire d’aucun lien préexistant et ne suppose aucune forme de croyance ou d’appartenance préalable. »

« Le statut juridique, politique et moral des non-croyants, de tous ceux qui ne se rattachent à aucune attitude religieuse est un critère pour apprécier la laïcité. »

« Ce n’est pas comme signe religieux que le voile intégral est interdit dans la rue, mais parce qu’il est une des façons de masquer volontairement son visage. »

« D’une manière générale, on peut dire que la laïcité a produit plus de libertés que ne l’a fait aucune religion investie du pouvoir politique ou ayant l’oreille complaisante de ce dernier. »

« Il faut passer par la crise, une mise à distance de ce que l’on croit penser, de ce que l’on croit être ; c’est nécessaire pour tout le monde, aussi bien pour l’enfant du médecin ou du cadre que pour celui de l’ouvrier ou du paysan, celui du chômeur. »

À lire en intégralité (accès libre) sur le site de la Revue des deux mondes.
[18 janvier. La seconde partie est publiée : à lire intégralement ici]

On lira également avec profit et plaisir, dans la même livraison, l’édito de Valérie Toranian « Charlie et la laïcité : le diable est dans les détails« .

Recension du livre d’Asif Arif « Outils pour maîtriser la laïcité »

On s’en voudrait presque de critiquer un livre1 qui nous a été offert gracieusement par un auteur souriant, si le personnage n’était pas fort trouble, comme il est montré par ailleurs2. Le sujet a donné lieu à bien d’autres ouvrages juridiques, dont certains très recommandables3. La préface de Jean-Louis Bianco et Nicolas Cadène – qui n’appelle pas en elle-même de critiques – sert ici d’alibi à un mauvais livre et surtout à une opération d’infiltration.

Des approximations dangereuses et des erreurs notables

L’ouvrage, sous forme de fiches, n’est qu’une compilation de documents, de commentaires d’arrêts (pas forcément les mieux venus), … et de livres d’autres auteurs. Parmi ceux-ci, l’inévitable Jean Baubérot, Emile Poulat (grand « interprète » catholique de la laïcité) – les deux n’étant pas spécialement des juristes- et surtout le Traité du droit français des religions de Francis Messner, Pierre-Henri Prélot, et Jean-Marie Woehrling – bible des cléricaux et des défenseurs du « droit local » d’Alsace-Moselle !

On trouvera certes des documentations utiles sur l’organisation des cultes (puisées semble-t-il du côté du ministère de l’intérieur), des jurisprudences -parfois peu fraîches : par exemple sur les crèches de la nativité, des rapports obsolètes (Baroin, 2003 ; Rossinot, 2006) – en revanche, le contenu du rapport Machelon (2006) n’est carrément pas compris. Et sur l’affaire Baby-Loup, la solution définitive adoptée par l’assemblée plénière de la Cour de cassation est purement et simplement cachée au lecteur (pp. 188-189) : on préfère s’attarder sur les « entreprises de conviction », sujet adjacent écarté par la Cour4.

Les affirmations erronées sont légion : la prétendue « objection de conscience » des élus contre le « mariage pour tous » (p. 117) ; une fiche sur « les collaborateurs occasionnels du service public »… alors même que le Conseil d’Etat a récusé l’existence d’une telle catégorie juridique ! Pire, « l’absence de laïcité » prétendue dans les établissements supérieurs (p. 171) – en méconnaissance de l’art. L.141-6 du code de l’éducation (« Le service public de l’enseignement supérieur est laïque … »). De telles erreurs seraient impardonnables chez un étudiant en droit…

Le livre pèche en réalité par une absence totale de rigueur conceptuelle. Il suffit de lire les commentaires consacrés aux deux premiers articles de la loi de 1905 : la notion de « liberté de conscience », avec sa double dimension (liberté de pensée, absolue ; liberté de manifestation, relative) est méconnue (une citation de Messner la réduit au « for intérieur » !) ; quant à l’article 2, citations d’Emile Poulat à l’appui, il est carrément interprété à contresens : « la République reconnaît le fait religieux, elle ne pourrait s’en passer » ; « avec les campagnes de lutte contre la radicalisation (…) l’Etat reconnaît plus que jamais les cultes » (p. 89)

Une vision concordataire

Après de pareilles lectures, et dans le vide de la pensée critique, c’est une idéologie au mieux concordataire qui s’impose, avec des « accommodements raisonnables » divers : « arrangements juridiques préalables » pour faciliter (contre la loi !) l’usage des baux emphytéotiques administratifs (p. 95). Et une fiche sur « l’enseignement des religions » nous apprend (p. 255) que « les pouvoirs publics peuvent très bien estimer qu’il convient de favoriser l’enseignement du fait religieux, en témoignent d’ailleurs les derniers débats politiques sur la question de l’enseignement des religions OU de la morale laïque ». Tant de confusion laisse confus.

Mieux, on trouvera même une fiche sur : « les juridictions religieuses : le christianisme et l’islam », sans la moindre distance critique pour souligner que la République laïque ne reconnaît ni le droit canon, ni les tribunaux islamiques ! On apprendra enfin que, grâce à la religion musulmane en prison, « beaucoup de détenus retrouvent, à travers l’épanouissement spirituel, un épanouissement social » – variante de la « religion apaisante » de Nicolas Sarkozy…

En un mot, et en dehors même de l’indispensable méfiance qu’inspirent les orientations idéologiques de l’auteur et son double langage démontré par ailleurs5, voilà un ouvrage que l’on déconseillera fortement à qui entend simplement « maîtriser la laïcité ».

Notes

1 – Asif Arif, Outils pour maîtriser la laïcité, La Boîte à Pandore, 2017.

2– [NdE] Charles Arambourou fait allusion à son article publié sur le site de l’UFAL le 19 décembre 2017 sous le titre « Révélation sur Asif Arif : L’étrange filleul de Jean-Louis Bianco qui prône les petites filles voilées dès 7 ans ! » . La présente recension, reprise ici par Mezetulle avec l’aimable autorisation de l’UFAL, figure en annexe de cet article ; les notes ont été légèrement modifiées (et certaines ajoutées) par Mezetulle pour rendre la lecture de cette recension indépendante de celle de l’article qui la précède sur le site de l’UFAL.

3 – Par exemple Les Frontières de la Laïcité de Frédérique De la Morena (LGDJ), ou Le Droit de la Laïcité, de Mathilde Philip-Gay (Ellipses), voire La Laïcité, de Michel Miaille (Dalloz).
[NdE] On y ajoutera le petit livre co-écrit par Régis Debray et Didier Leschi La laïcité au quotidien (Folio).

4 – On rappellera à Maître Arif que la Cour s’est fondée sur la liberté de conscience des jeunes enfants […] pour estimer justifiée la neutralité du personnel.

5 – [NdE] voir la note 2.

Du respect érigé en principe

Blasphème et retournement victimaire : faut-il « respecter toutes les croyances » ?

Les anciennes législations sur le blasphème tendent à disparaître dans les États où règne la liberté d’expression. La liberté d’expression est fort heureusement formelle : les abus de la liberté sont textuellement définis et on ne peut invoquer aucune interprétation philosophique pour en condamner de prétendus mauvais usages.
Mais l’accusation de blasphème n’a pour autant pas disparu ni perdu en virulence : elle a changé de nature et de sens en opérant un retournement victimaire. Ce n’est plus Dieu ou ses prophètes qui sont prétendument offensés, mais les croyants eux-mêmes dans leur sensibilité – comme le montre notamment sur l’exemple du cinéma Jeanne Favret-Saada dans son dernier ouvrage.
La conséquence d’un tel retournement, s’il était admis, n’est pas mince, ni juridiquement ni philosophiquement : faut-il considérer les convictions comme essentielles à la personne et ériger en principe le respect de toute croyance du fait qu’elle s’affirme comme telle ? On relira à ce sujet un passage de la Constitution de la Ve République.

[Texte issu d’une intervention dans le cadre du Diplôme universitaire « Laïcité et principes de la République » (organisé par G. Calvès et P. Azouaou, Université de Cergy-Pontoise), séance du 15 juin 2017 intitulée « Satire et critique des religions : quelles limites ? »]

« Du respect érigé en principe » : ce titre, j’aurais aimé l’inventer. Il pointe le glissement d’une conception formelle, extérieure, du droit, vers une normalisation subjective sous régime psychologique dont on peut craindre qu’elle s’érige en ordre moral.

Ce titre est emprunté au chapitre premier du livre posthume de Charb Lettre aux escrocs de l’islamophobie qui font le jeu des racistes1. Le chapitre lui-même est intitulé « L’effet papillon de la liberté d’expression ».

Je cite les p. 56-57 :

« En septembre 2012, le Premier ministre Jean-Marc Ayrault, et le ministre des Affaires étrangères, Laurent Fabius, alors en visite au Caire, qualifiaient Charlie Hebdo d’irresponsable parce que plusieurs dessins traitaient du grotesque film L’Innocence des musulmans, dont nous avons déjà parlé, diffusé sur Internet, et des manifestations de colère qu’il avait suscitées dans ‘le monde musulman’. À leur suite, de nombreuses personnalités politiques et religieuses ont déploré l’irresponsabilité de Charlie Hebdo. Se moquer de ce film débile, se moquer de la réaction disproportionnée d’une poignée de musulmans en colère ainsi que de la surmédiatisation de l’événement, et tout ça en quelques coups de crayon publiés dans un journal français vendu exclusivement en kiosques, c’était ‘mettre de l’huile sur le feu’.
Les chaînes de télé diffusaient des interviews d’expatriés français qui rendaient Charlie Hebdo responsable des menaces pesant sur eux et leur famille. La sécurité des ambassades de France dans les pays dit musulmans fut renforcée, des écoles françaises à l’étranger furent fermées quelques jours…
Charlie Hebdo était devenu plus dangereux qu’Al Qaïda. Mieux, Charlie Hebdo justifiait l’existence des groupes terroristes qui se réclament de l’islam. Des dessins vite qualifiés d’islamophobes légitimaient l’action d’assassins. La provocation venait de Charlie Hebdo, il était normal de s’attendre à des réactions violentes.
Le journal, qui respecte autant que possible les lois françaises sur la presse, était d’un coup sommé, y compris par des ministres français, de respecter des lois internationales et non écrites promulguées par quelques tarés prétendument musulmans. Quelles conclusions faut-il tirer de cet épisode ? Qu’il faut céder aux pressions des terroristes ? Qu’il faut aligner les lois françaises sur la charia ? Mais quelle version ? La plus sévère, évidemment. Ça limite les risques. »

Avant que ces lignes soient publiées, Charb était tombé sous les balles des frères Kouachi un matin de janvier 2015. Et à la suite des attentats de janvier 2015, alors que les funérailles des victimes étaient à peine terminées, le même propos se répandait : Charlie ne l’avait-il pas, quand même, un peu cherché ?

 

Libertés formelles et liberté philosophique

En désignant l’accusation morale d’« irresponsabilité » qui, finalement, fournit son motif et son excuse au bras armé des assassins, en l’opposant aux lois écrites gouvernant en France la liberté d’expression, Charb évoque un schéma classique. Ce schéma oppose les libertés formelles à la liberté philosophique. Il se trouve que cette opposition a souvent été utilisée pour réclamer la révision des libertés formelles au nom de la liberté philosophique.

Le schéma a ses variantes raffinées. Il fut utilisé par les critiques des droits de l’homme à la fin du XVIIIe siècle, puis par la critique marxiste reprochant aux dits droits leur abstraction. On en connaît des formes vulgaires, comme celle que cite Charb, qui se réfugient derrière un « oui mais » : « la liberté d’expression formelle, oui mais tout de même il ne faut pas exagérer ». De cette liberté formelle, il y aurait donc de mauvais usages, des usages irresponsables. Le schéma se répète ad nauseam, de l’affaire Rushdie à Theo Van Gogh, en passant par l’affaire Redeker.

Le fondement sur lequel prétend s’appuyer cet appel à la « modération », à la responsabilité, en réalité à la restriction (quand ce n’est pas à l’abolition) de la liberté d’expression formellement énoncée par la loi est loin d’être lui-même vulgaire. Il fut développé par la théorie philosophique classique de la liberté dont le penseur le plus puissant est Spinoza. La thèse principale, d’une rationalité absolue, est que sans un contenu consistant la liberté est une illusion. Plus une idée contient de force explicative, de substance, plus on est libre quand on la pense et quand on la prend pour boussole. Tout le monde, en fait, le sait : je suis plus libre lorsque j’agis en connaissance de cause, avec un maximum de connaissance, que lorsque j’exerce un choix arbitraire sans contenu véritable – aussi j’essaie toujours d’éclairer mes décisions le plus possible.

Et cette thèse est vraie. Je suis beaucoup plus libre quand je démontre un théorème, proposition nécessaire, que lorsque j’affirme une bêtise, proposition sans attache. Car lorsque je déroule une démonstration, rien ni personne ne me dicte ce que je fais et ce que je pense : je suis l’auteur de mes pensées et de mes actes. Nous avons tous fait cette expérience de la liberté par la force des raisons : un enfant qui a compris comment fonctionne une addition est dans une position divine d’absolue liberté. Et on comprend pourquoi Spinoza soutient que seul Dieu est absolument libre puisque son entendement est infini.

La liberté philosophique se pense donc en régime d’autonomie, elle repose sur la consistance du contenu. On pourrait caractériser cette liberté par la maîtrise. C’est une conception substantielle.

Schéma moralisateur et « vérité »

Comment le schéma moralisateur s’installe-t-il sur cette idée très forte, très élevée de la liberté, pour finalement conclure à l’irresponsabilité de Charlie Hebdo, de Rushdie, de Theo Van Gogh, des mécréants ? Comme il avait conclu naguère à l’irresponsabilité des opposants à Staline pour les envoyer au goulag, à celle de tous ceux qui méritaient le camp de rééducation ?

La conception philosophique de la liberté s’intéresse aux contenus. Mais ces contenus eux-mêmes ne peuvent être déterminés et appréciés que par une autorité critique immanente aux propositions et à leur production par la raison partagée : la raison partagée ne s’érige pas en pouvoir absolu de décider du vrai et du faux, elle n’a pas de référence extérieure, elle construit ses propositions de manière critique. C’est le champ de la connaissance et ses procédures qui en fournissent le terrain, les objets et le modèle. On établit un théorème par voie d’argumentation, une loi physique par voie d’expérimentation et de test, une connaissance historique par voie de critique, de croisement des sources, etc. Le contenu sur lequel s’appuie la liberté philosophique ne lui est pas fourni ex cathedra par une instance extérieure : il est le contraire d’un dogme, d’une parole dictée et imposée qui s’érige en sage et qui décide que d’autres, ceux qui ne pensent pas comme elle, sont des imbéciles, des irresponsables.

Dans l’affaire des caricatures publiées par Charlie-Hebdo, dans l’affaire Redeker et d’autres semblables, des demi-habiles s’érigent en sages : « La liberté d’expression, c’est très important, c’est sacré, mais il ne faut pas la galvauder, il ne faut pas en faire un mauvais usage ». Et lorsqu’on leur objecte que la loi définit expressément les abus de la liberté (et non ses mauvais usages), ils rétorquent qu’il ne s’agit pas de cela, qu’il faut réfléchir plus loin que le bout de son nez avant de « faire de la provocation »… Les demi-habiles ont les yeux fixés sur leur riche intériorité qu’ils érigent en référence, ils prennent des airs dégoûtés, se pincent le nez et finissent pas déclarer que, au nom de la liberté et de la haute idée qu’il convient de s’en faire, ils désapprouvent la publication de telles caricatures, la publicité de tels propos, et qu’il serait même bon de réclamer des poursuites contre leurs auteurs, une interdiction professionnelle par exemple. C’est ce que décrit Robert Redeker dans son livre Il faut tenter de vivre2.

Au nom de la plénitude de la liberté, de son plus haut degré que l’on pense détenir et qu’on se donne pour mission d’imposer, on abolit la liberté formelle, son plus bas degré. Cela peut se dire aussi avec des mots plus gros : au nom de Dieu on finit par tirer sur un homme à terre. Car pour récuser ainsi le plus bas degré de la liberté, il faut se prendre pour Dieu, parler du point de vue de la vérité absolue. N’a-t-on pas entendu le même argument au plus fort de l’époque stalinienne? La forme vide, occidentale, de la liberté et ceux qui s’en réclamaient n’étaient-ils pas dénoncés comme manquant de « conscience politique » ? Autrement dit encore : le mauvais usage de la liberté c’est celui avec lequel je suis en désaccord. Et au lieu d’user moi-même de la liberté pour critiquer ou réfuter ce qui me déplaît, je demande l’interdiction de sa publication car ce serait contraire à la vérité, à l’avant-garde, au progrès historique, au mouvement des masses, au progrès social, au Parti, à la parole de Dieu (ici peuvent prendre place différentes variantes de la divinité).

Voilà comment, à mon sens, fonctionnent les interdictions du blasphème, et la notion de blasphème elle-même : on admet qu’un dogme peut s’énoncer et s’imposer de l’extérieur sous la forme d’une parole que tous doivent tenir pour vraie. La notion de blasphème n’a de sens que dans une dogmatique. On comprend aisément alors pourquoi elle est étrangère à un régime laïque qui par définition ne s’autorise d’aucune transcendance, qui ne peut pas exister sans un espace critique, celui qui est mis en place notamment par les droits formels. Il n’y a aucun « droit au blasphème » dans un tel cadre politico-juridique puisqu’il n’y a de blasphème que pour ceux qui y croient. L’expression est libre, dans la limite du droit commun qui détermine textuellement et formellement les abus de cette même expression : articles 4, 5 et 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, Préambule de la Constitution de 1958, articles, 23, 243, 29, 32 et 33 de la loi du 29 juillet 1881, articles R 621. R 621.2 du Code pénal. Il faut donc rester intraitable sur le formalisme de la liberté d’expression, sur le droit de dire des choses fausses et même des bêtises4.

 

Le retournement subjectif victimaire et l’essentialisation des croyances comme propriétés des personnes

Mais avec ce rappel philosophique, on ne fait qu’effleurer le sujet. Car d’une part le délit de blasphème a bien disparu en France depuis la Révolution, comme le note Thierry Massis5. Et d’autre part, les législations pénalisant le blasphème sont en déclin dans les États de droit attachés aux libertés formelles, y compris non-laïques. On a vu récemment le Royaume-Uni, et dernièrement le Danemark abolir les leurs. La pénalisation d’une expression, d’une manifestation, d’un affichage, au seul motif que cela choque Dieu, ou que cela choque un discours transcendant que chacun serait tenu de respecter devient rare.

Faut-il en conclure que la persécution pour motif de blasphème a disparu ? Non, bien évidemment. On continue à menacer et à tuer au nom de dogmes. Mais il serait trop facile de mettre ces attentats sur le compte d’intrusions d’une barbarie dogmatique extérieure importée dans de gentils États de droit… Car c’est au sein même des États de droits, au sein même de leur législation que le délit de blasphème et son cortège de menées punitives refait surface sans dire son nom : sorti par la porte, il revient par la fenêtre, ayant changé d’habits.

On me dira que les menées punitives sont elles-mêmes des délits et des crimes, et poursuivies comme tels lorsqu’il y a violence ou contrainte sur des personnes ou atteinte aux biens. C’est vrai. Pourtant la demande de « punition », la revendication d’interdiction d’expression pour motif d’outrage à une religion, à un dogme, et cela devant les tribunaux, au nom de la loi elle-même, non seulement n’a pas disparu, mais elle se répand. Seulement elle a changé de nature et même de sens : devenue respectable, elle s’exerce aujourd’hui au nom du « respect » qui serait dû à une victime.

L’incrimination de blasphème et son retournement

Thierry Massis souligne ce tournant6. Et c’est ce que décrivent de manière très minutieuse et informée les récents travaux de Jeanne Favret-Saada7. La demande de poursuite pour « blasphème » (le mot lui-même a disparu des incriminations) ne s’exerce plus de manière inquisitoriale classique, sur une thèse qui présenterait objectivement un discours dogmatique s’autorisant à accuser et à persécuter : le schéma accusatoire à l’impératif au nom d’une autorité s’efface, il est retourné en plainte subjective. Nous n’avons plus affaire à des procureurs tonnant du haut de leur chaire contre des blasphémateurs : le scénario s’inverse. Les bourreaux de jadis se présentent comme des victimes : ce n’est plus un Livre sacré, ni Dieu qu’on prétend offensé, mais la sensibilité des croyants. On entre dans un schéma victimaire de subjectivation. Ce n’est plus ce que je juge contraire à la vérité qui est incriminé, c’est ce qui me choque subjectivement, ce qui me blesse.

Dans un article mis en ligne sur Mezetulle en juin 2016 intitulé « Les habits neufs du délit de blasphème », lui-même issu d’un livre alors en préparation et qui vient d’être publié8, Jeanne Favret-Saada retrace et analyse l’histoire sinueuse de la disparition de l’incrimination de blasphème en France. Cette histoire aboutit à la loi du 29 juillet 1881, notamment avec l’abrogation des délits d’outrages à la « morale publique et religieuse » ainsi qu’aux « religions reconnues par l’État ». C’est un moment crucial : l’évidence acceptée d’une autorité absolue et extérieure présentée sous régime objectif autorisant les poursuites, cette évidence tombe. Je cite JFS :

« Lors des débats parlementaires, l’inconsistance des objections cléricales est le fait le plus nouveau, ainsi que le plus stupéfiant : les locuteurs réalisent au moment même où ils parlent qu’ils ont cessé d’être crédibles, alors qu’ils l’étaient encore quelques mois plus tôt, au temps de l’Ordre moral. L’arrangement politico-religieux qui a rendu possible, durant tant de siècles, la criminalisation du blasphème, est soudain périmé, et il l’est une fois pour toutes. Car le jeune régime républicain, alors même qu’il est politiquement incapable de mettre fin au Concordat ou de proclamer la séparation des Églises et de l’État, s’est déjà engagé – et avec quelle énergie, si l’on considère l’œuvre scolaire de ces années-là – dans la voie de la laïcité. Le régime de laïcité proprement dit ne sera véritablement établi qu’en 1905, mais, dès 1881, il est désormais impossible, de poursuivre un écrit au seul prétexte qu’il porterait atteinte à la religion. »

Le délit d’opinion religieuse en tant que tel est aboli. Mais JFS poursuit, passant à notre époque :

« Nul n’aurait pu imaginer le spectaculaire retournement de situation que nous vivons depuis le début des années 1980. Exploitant les virtualités ouvertes par une loi de 19729 contre le racisme, des associations dévotes issues de l’extrême-droite catholique – bientôt rejointes par une association ad hoc de l’Episcopat – obtiennent des condamnations pour « injure au sentiment religieux », « diffamation religieuse », ou « provocation à la discrimination, à la violence et à la haine religieuse ». Des juristes, parfois réputés, invoquent désormais un « droit au respect des croyances », élevé à la dignité d’un « droit fondamental de la personnalité », et, tant qu’à faire, d’une « norme constitutionnelle d’égale valeur à celle de la liberté d’expression ». Un siècle après sa disparition, le délit d’opinion religieuse a donc fait sa réapparition dans nos prétoires, sinon dans nos lois. Il diffère de l’ancien délit de blasphème en ce qu’il ne sanctionne plus les offenses à Dieu mais celles à la sensibilité de ses fidèles : car si l’on parle encore de « blasphème », ce n’est plus dans les prétoires, où le terme n’a pas cours, mais dans le débat public ou entre dévots. »

Elle souligne que ce retournement a pris du temps. En 1984 Mgr Lefebvre assigne en justice avec succès l’affiche du film de Jacques Richard Ave Maria pour « outrage aux sentiments catholiques ». En 1985, l’Alliance Générale contre le Racisme et pour le Respect de l’Identité Française et chrétienne (AGRIF) assigne Jean-Luc Godard, réalisateur de Je vous salue, Marie et son producteur pour « diffamation raciste envers les catholiques ». L’AGRIF perd son procès, mais elle inaugure une politique d’occupation perpétuelle des tribunaux, à seule fin de défendre les « sensibilités catholiques » contre toute production susceptible de les « blesser ».

Selon JFS, le point d’appui de ce retournement s’inspire de la loi du 1er juillet 1972 dans la mesure où cette dernière, dans la modification de la loi de juillet 1881, introduit la notion d’appartenance religieuse :

« […] les magistrats se révéleront rapidement incapables de distinguer entre les fidèles (qu’ils dotent d’une « sensibilité » devant être protégée) et leur religion : ainsi, par exemple, quand sont en cause une déclaration pontificale (qu’il s’agisse de l’antisémitisme chrétien ou du préservatif), ou un épisode fâcheux de l’histoire de l’Église. »

Elle s’interroge aussi sur la signification de la notion de « groupe de personnes » s’agissant d’une appartenance religieuse. Comment délimiter ces groupes ?10:

« la Convention européenne des droits de l’homme elle-même – encline depuis peu à protéger les « sensibilités religieuses » – a veillé à n’évoquer dans son traité que des individus. Dans la nouvelle loi française, au contraire, il est difficile de désigner avec certitude la cible (individuelle ou collective) que le prévenu est supposé viser : « tous les baptisés de l’Église catholique » (y compris les « progressistes » et ceux qui sont détachés de la pratique) ? les pratiquants ordinaires ? ou un très petit nombre d’entre les fidèles, les dévots qui se disent blessés dans leurs convictions ? ».

Enfin, elle soulève la question de la nature des associations pouvant se porter partie civile (art. 48.1 de la loi du 29 juillet 1881, modifiée par la loi Pleven qui introduit uniquement les associations de lutte contre le racisme, puis modifiée en 1990 pour y introduire celles qui combattent les discriminations religieuses).

« … les magistrats auront tendance à considérer les associations confessionnelles comme représentatives de la « sensibilité blessée » des « groupes de personnes » protégés par la loi. L’on peut tout de même se demander si le scandale ressenti par l’Association Saint-Pie X – et même par l’Episcopat – est celui d’un groupe particulier de fidèles ou de tous les « groupes de personnes » catholiques ? »

Elle conclut sur une note contrastée11 :

« Les magistrats français n’étaient nullement préparés à faire face à une inflation de procès en défense de la religion, surtout dans le cadre d’une loi antiraciste. Pendant une vingtaine d’années, ils prononcèrent les verdicts qu’ils purent : tantôt favorables à la liberté d’expression, bien qu’avec une motivation souvent fautive, tantôt privilégiant le « droit au respect des croyances », avec une argumentation non moins fragile. En 2002, l’arrivée dans les prétoires des associations musulmanes – pour une déclaration de Michel Houellebecq sur l’islam -, a prestement remis les pendules à l’heure : s’il faut reconnaître un statut égal à toutes les demandes religieuses, la magistrature française préfère se résoudre à la laïcité. Le jugement rendu en 2007 au procès intenté à Charlie Hebdo pour avoir publié des caricatures du Prophète Mahomet marque, on l’espère, la fin du chaos judiciaire – sinon des procès en défense de la religion. »

Du respect envers les personnes au respect envers les doctrines

Du point de vue philosophique qui m’intéresse ici et que j’ai esquissé au début de cet article, le problème posé est bien encore une fois une question d’intériorité : avec la notion de « sensibilité blessée » nous avons ici la juridisation d’un moment psychologique. En effet, les convictions religieuses deviennent une propriété constitutive de la personne, elles sont indissolublement incluses en elle et peuvent prétendre au même niveau de reconnaissance et de protection. L’appartenance religieuse ou d’opinion est considérée comme essentielle et peut donc prétendre à une protection en tant que telle12. On vérifie alors la pertinence de la rédaction du titre que j’ai emprunté à Charb : « Du respect érigé en principe » ; on glisse du respect envers les personnes au respect envers les doctrines auxquelles telles ou telles personnes se déclarent attachées, et cela d’autant plus que ces personnes sont réunies en groupes. L’affaire des caricatures montre que cette problématique ne concerne pas exclusivement la religion catholique et qu’elle offre un boulevard à l’intégrisme musulman, qui ne manque pas de s’en emparer. De manière générale, cette inclusion des croyances dans la personne essentialise les croyances et cela soulève une question philosophique passionnante.

En revanche, une législation formelle, extérieure, protège non pas les doctrines et convictions elles-mêmes, mais leur expression dans un cadre de droit commun qui pénalise l’injure et la diffamation, qui pénalise le fait de s’en prendre aux personnes elles-mêmes et non pas celui de s’en prendre à des croyances, à des opinions, à des doctrines. Dans la perspective classique des droits formels, l’expression du dénigrement de telle ou telle appartenance ou croyance, pourvu qu’elle s’exerce elle aussi dans les limites définissant l’injure et la diffamation, non seulement n’est pas incriminable, mais elle bénéficie de la même protection que l’expression des croyances et diverses appartenances ; la liberté d’expression est la même pour tous. Il n’y a donc de ce point de vue et dans ce cadre aucun délit dans une critique ou une satire, même virulente, même de « mauvais goût », d’une doctrine, d’une conviction.

 

« La France… respecte toutes les croyances »

Je terminerai en évoquant quelques difficultés.

Les lois dites mémorielles et le débat dont elles sont l’objet entrent évidemment dans ce champ. La question a été soulevée par des historiens, notamment dans un texte intitulé « Liberté pour l’histoire » paru dans Libération du 13 décembre 2005, dont voici un extrait :

« L’histoire n’est pas un objet juridique. Dans un Etat libre, il n’appartient ni au Parlement ni à l’autorité judiciaire de définir la vérité historique. La politique de l’Etat, même animée des meilleures intentions, n’est pas la politique de l’histoire
C’est en violation de ces principes que des articles de lois successives ­ notamment lois du 13 juillet 1990, du 29 janvier 2001, du 21 mai 2001, du 23 février 2005 ­ ont restreint la liberté de l’historien, lui ont dit, sous peine de sanctions, ce qu’il doit chercher et ce qu’il doit trouver, lui ont prescrit des méthodes et posé des limites.
Nous demandons l’abrogation de ces dispositions législatives indignes d’un régime démocratique. »13

On retrouve ici la question de la liberté philosophique et de son apparente disjonction avec la liberté formelle exploitée pour faire taire un discours : les lois citées s’autorisent d’un contenu « vrai » pour restreindre une liberté. Mais ce que font remarquer les historiens est beaucoup plus intéressant : ils montrent qu’il n’y a plus de liberté philosophique si la liberté formelle d’expression est trop restreinte ou abolie. Si on n’a plus le droit de dire ou de supposer des propositions fausses, c’est tout simplement la recherche de la vérité qui est entravée : pour établir une proposition il faut pouvoir la falsifier, il faut pouvoir en douter. On voit donc que la conception formelle de la liberté, loin de s’opposer à la liberté philosophique, en est au contraire l’une des conditions. Ce que risquent de pertrurber des lois mémorielles, c’est la méthode scientifique elle-même : elles ont une conception extérieure de la vérité.

Je m’intéresserai finalement, excusez du peu, à un passage de la Constitution.

L’alinéa 1 de l’article premier de la Constitution de 1958 est ainsi formulé :

« La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances. Son organisation est décentralisée. »

Je m’interroge en effet sur la phrase « Elle respecte toutes les croyances ». Qu’est-ce que cela veut dire ? N’étant pas juriste, j’essaie de la comprendre avec mes propres lumières.

Il me semble que cela ne peut pas vouloir dire que la RF respecte les contenus des croyances. Car si c’était le cas, on pourrait fonder là-dessus une forme de reconnaissance publique des autorités religieuses à travers le respect de leurs dogmes, lesquels comprennent une mythologie, des propositions philosophiques, mais aussi des propositions à portée politique et juridique. Plus absurdement, il faudrait interdire d’enseigner par exemple que la Terre est sphérique car il y a des groupes qui croient qu’elle est plate, ou interdire d’enseigner la théorie de l’évolution au même motif. Je ne peux comprendre cette phrase que si elle a pour objet, non pas les croyances dans leur contenu, mais uniquement leur expression.

On peut aussi lire cette phrase (et cette seconde lecture est compatible avec la précédente) en comprenant qu’elle parle de la République, de l’association politique et uniquement de l’association politique. Les personnes ne sont donc pas tenues de respecter les croyances, de même qu’elles ne sont pas tenues d’être laïques alors que la République est tenue, elle, par le principe de laïcité. Si on lit de cette manière, il est alors infondé de poursuivre une personne ou un groupe de personnes pour non-respect de croyances, mais la République elle-même doit observer une réserve sur tous ces sujets. J’espère que c’est bien le cas, mais je n’en suis pas si sûre, ou plutôt je suis sûre que non…

Enfin je n’arrive pas à lever une objection sur la formulation très restrictive de ce passage. Respecter « toutes les croyances », c’est refuser ce même respect aux diverses espèces de non-croyance et donc installer une inégalité de principe entre les croyants d’une part et les non-croyants de l’autre. Sans compter qu’il peut y avoir des conflits absolus : faut-il privilégier la sensibilité du croyant qui se dit blessé par une déclaration d’athéisme ou bien la sensibilité de l’athée qui se dit blessé par l’affirmation qu’il existe un ou des dieux ? Dans ces cas, on peut craindre que ce soit la « sensibilité » du juge qui tranche.

Pour toutes ces raisons, je pense qu’il serait préférable ou de ne rien dire, ou de remplacer cette phrase par la suivante :

« Elle [la France] assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes. Elle ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte. »

 

Références

Charb, Lettre aux escrocs de l’islamophobie qui font le jeu des racistes, Paris, Les Echappés, 2015.

Favret-Saada Jeanne, – Comment produire une crise mondiale avec douze petits dessins, Paris, Fayard 2007, 2015
– « Les habits neufs du délit de blasphème » par Jeanne Favret-Saada, Mezetulle, 14 juin 2016 http://www.mezetulle.fr/habits-neufs-delit-de-blaspheme/ .
Les sensibilités religieuses blessées. Christianismes, blasphèmes et cinéma 1965-1988 Paris : Fayard, 2017.

Kintzler Catherine, Penser la laïcité, Paris, Minerve (2014, 2015).

Leclerc Henri, « Laïcité, respect des croyances et liberté d’expression », Legicom 55, 2015/2, p. 43-52.

Legicom n° 55, 2015/2  « Liberté d’expression et religion. Le point sur le droit applicable après les attentats de Charlie Hebdo ».

« Liberté pour l’histoire », collectif, http://www.liberation.fr/societe/2005/12/13/liberte-pour-l-histoire_541669.

Massis Thierry « Le droit au respect des croyances, un droit fondamental de la personnalité ? » Legicom 55, 2015/2, p. 53-57.
– « La foi et la liberté d’expression », Legicom 54, 2015/1, p. 69-75.
– « Le droit au respect des croyances, un droit fondamental », lemonde.fr, 23 déc. 2011, http://www.lemonde.fr/idees/article/2011/12/23/le-droit-au-respect-des-croyances-un-droit-fondamental_1621998_3232.html#tMjQuHgbbtr7sr7V.99

Monfort Jean-Yves, « Liberté d’expression, loi de 1881, et respect des croyances : une cohabitation impossible ? », Legicom 55, 2015/2, p. 29-35.

Redeker Robert, Il faut tenter de vivre, Paris, Seuil, 2007.

 

Notes

1 Paris : Les Echappés, 2015, p. 56.

2 Robert Redeker, Il faut tenter de vivre, Paris : Seuil, 2007.

3 Art. 24 : incitation à la haine, à la violence contre des personnes, apologie du crime. Mais l’article 24bis (dont la 1er introduction date de 1990) introduit un délit de nature différente : la « contestation » d’une vérité historique, c’est pourquoi je l’exclus de cette énumération.

4 Voir note précédente : l’art. 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 introduit un délit de contestation et non pas seulement un délit d’apologie ou d’incitation.

5 Article « Le droit au respect des croyances, un droit fondamental de la personnalité ? » Legicom n° 55 2015/2, p. 53-57.

6 « l’atteinte au droit du respect des croyances n’est pas une résurgence du délit de blasphème, supprimé à la Révolution », art. cité voir réf. Note précédente.

7 Les sensibilités religieuses blessées. Christianismes, blasphèmes et cinéma 1965-1988, Paris ;Fayard, 2017. Jeanne Favret-Saada est anthropologue ; ancienne directrice d’études à l’École pratique des hautes études, elle a publié de nombreux ouvrages, notamment Comment produire une crise mondiale avec douze petits dessins, Paris, Fayard 2007, 2015. Voir sa bibliographie et des textes en ligne sur le site de l’EHESS http://gspm.ehess.fr/document.php?id=1408

8   « Les habits neufs du délit de blasphème » par Jeanne Favret-Saada, Mezetulle, 14 juin 2016.

9 Loi dite Pleven du 1er juillet 1972, modifiant la loi du 29 juillet 1881 (modifications des articles 24 et 48).

10 Ainsi, art. 24, al. 5 : « Ceux qui […] auront provoqué à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée » seront condamnées à une peine de prison et/ou d’amende aggravée. – C’est moi qui souligne.

11 On peut rappeler aussi le constat allant dans le même sens, au sujet de la jurisprudence, présenté par Henri Leclerc dans son article « Laïcité, respect des croyances et liberté d’expression », Legicom 2015/2 (N° 55), 43-52.

12 C’est ce que soutient notamment Thierry Massis, voir article cité à la note 5.

13 Texte signé initialement par Jean-Pierre Azéma, Elisabeth Badinter, Jean-Jacques Becker, Françoise Chandernagor, Alain Decaux, Marc Ferro, Jacques Julliard, Jean Leclant, Pierre Milza, Pierre Nora, Mona Ozouf, Jean-Claude Perrot, Antoine Prost, René Rémond, Maurice Vaïsse, Jean-Pierre Vernant, Paul Veyne, Pierre Vidal-Naquet et Michel Winock. Accessible en ligne http://www.liberation.fr/societe/2005/12/13/liberte-pour-l-histoire_541669 . Le délit de presse de « contestation » ou de négation d’un crime contre l’humanité est introduit en 1990 par un article 24bis dans la loi du 29 juillet 1881.

La maternité : quelle « évidence » ?

Remarques sur un échantillon de rhétorique judiciaire au sujet d’un cas de GPA

Prétendre que l’accouchement ou les « faits biologiques » suffisent à fonder le statut de mère conduit à des aberrations. Non seulement c’est négliger les composantes non-biologiques de la maternité, mais c’est vouloir que « la nature » institue le droit. C’est oublier que la filiation – réalité historique révélant l’état d’un droit – ne s’est jamais articulée de manière simpliste à une nature inaltérable. C’est prétendre, sur des fondements à la fois confus et contradictoires, à une souveraineté transcendante et extra-territoriale.
Voilà ce que montre, entre autres, Sabine Prokhoris, par cette analyse implacable d’un arrêt de la Cour d’Appel de Dijon au sujet d’un cas de GPA. Le démontage minutieux, auquel elle procède, de ce monument d’ignorance, de contradiction et d’idéologie, si réjouissant qu’il soit pour l’esprit, ne laisse pas d’être inquiétant.

« Sur la portée du consentement de la mère biologique : […] Son consentement initial dépourvu de toute dimension maternelle subjective ou psychique, prive de portée juridique son consentement ultérieur à l’adoption de l’enfant dont elle accouché, un tel consentement ne pouvant s’entendre, sauf à représenter un détournement de la procédure d’adoption – et sachant que rien ne peut altérer le fait d’une maternité biologique –, que comme celui d’une mère à renoncer symboliquement et juridiquement à sa maternité et en particulier dans sa dimension subjective ou psychique.»1

Mater certissima ? Difficultés

Sur une question aussi importante, dont on sait à quel point elle est controversée, on aimerait comprendre ce que signifie exactement la phrase compacte et alambiquée qui prétend fonder la position (juridique ? vraiment ?) selon laquelle le consentement d’une femme adulte et saine d’esprit à l’adoption de l’enfant qu’elle a porté est nul et non avenu. Cette prose, dont le moins qu’on puisse dire est qu’elle n’est pas d’une très grande clarté, concerne, on l’a compris la gestation pour autrui.

Essayons de mettre à plat les termes de cette démonstration embrouillée.

Question subsidiaire : comment se fait-il qu’elle le soit autant (embrouillée), alors que, d’après les auteurs de ce chef d’œuvre de complication rhétorique, tout devrait être extrêmement simple, puisqu’ils considèrent qu’il suffit de savoir que « rien ne peut altérer le fait d’une maternité biologique » pour que le débat soit, d’un point de vue juridique selon eux, définitivement clos ? Peut-être serait-ce que déjà, cette affirmation placée entre tirets – tirets dont la fonction ici est de rappeler une « évidence » fondatrice – n’est pas absolument probante, ni quant à son contenu, ni quant au statut exact qui est le sien. Nous reviendrons sur ce point.

Examinons, pour tenter de démêler cet embrouillamini, la structure de ce raisonnement, ainsi que l’usage qu’il fait des termes qu’il utilise.

Il s’agit donc d’évaluer le consentement de la « mère biologique ».

On sait qu’en droit, suivant le vieil adage du droit romain « mater semper certa est », la mère est celle qui accouche. Cet adage se fonde sur une évidence sensible, celle de la grossesse (pas toujours si évidente d’ailleurs, pour la mère comme du coup pour son entourage, comme le démontrent les cas de dénis de grossesse) et de l’accouchement. Pour ce qui est du père, jusqu’à l’époque récente des tests ADN, qui font intervenir la biologie capable de lever toute incertitude sur ce (seul) plan, il n’en allait pas de même.

De la filiation maternelle : une casuistique complexe

Notons cependant que, dans certaines situations, cet état de fait (accoucher d’un enfant) pourra ou même devra2 se doubler d’une reconnaissance par la mère de l’enfant dont elle a accouché3. Ce qui d’un point de vue juridique – tenons-nous en à ce seul aspect pour le moment –, situe la maternité sur un plan qui n’est pas exclusivement le plan dit ici « biologique » , mais sur celui d’une décision qui doit être juridiquement actée : l’acte de reconnaissance. Reconnaissance maternelle qui doit néanmoins, dans l’état actuel de notre droit, être reliée au fait matériel de l’accouchement : en effet, si une femme peut adopter l’enfant de son conjoint, et depuis la loi Taubira dite du mariage pour tous celui de sa conjointe, elle ne peut pas le reconnaître. La possibilité de reconnaissance d’un enfant avec lequel il n’existe pas de lien biologique n’existe que pour un homme : il est présumé être le père de l’enfant dont accouche son épouse, et dans les cas d’insémination avec donneur (on sait alors que le lien biologique avec l’enfant à naître n’existe pas), le mari de la mère est également présumé être le père – il n’aura pas à adopter l’enfant, simplement à le déclarer à l’état-civil comme sien.

Par ailleurs, remarquons qu’on ne peut pas légalement contraindre une femme ayant décidé d’accoucher sous x à reconnaître sa maternité répudiée (pourtant si irréfragable d’après le texte dont nous tentons de comprendre le sens). En revanche aujourd’hui, les actions en recherche de paternité, tests ADN à l’appui, intentées par des femmes dont les anciens partenaires sexuels récusent les affirmations, sont susceptibles de contraindre un homme à reconnaître un enfant dont il apparaîtra incontestablement comme le géniteur.

Ces différents cas de figure font percevoir en tout cas que l’articulation entre l’établissement d’une filiation – dimension juridique – et la réalité biologique est une articulation à géométrie variable, qui ne se décline pas de la même façon pour les femmes et pour les hommes. Ces différences, qui sont en l’occurrence des différences d’interprétation portant sur la valeur fondatrice du « biologique » en fonction des emplacements des un(e)s ou des autres dans le dispositif des relations socialement et juridiquement organisées, relèvent non pas de la « nature », pas davantage d’un « symbolique » tombé d’on ne sait quel Ciel, mais d’un certain état du droit, fruit historique du rapport entre les sexes. « Historique », cela veut dire d’un seul tenant hérité, et en transformation continuelle. C’est en prenant en compte ce contexte historique et politique, qui intègre aujourd’hui, selon certains choix idéologiques4 en eux-mêmes non questionnés, les données liées aux progrès des connaissances en matière de génétique, que l’on peut analyser le sens et la portée de ces différences, et le cas échéant en faire la critique.

Car ce rapport entre les sexes est marqué, dans nos sociétés comme dans les autres, par les effets ancestraux de la domination masculine, et par les conflits qu’engendre l’inégalité entre les sexes – et entre les sexualités, puisque le modèle général selon lequel les dissymétries que nous venons d’évoquer opèrent est celui du couple hétérosexué marié. Modèle que l’histoire et les luttes sociétales, justement, sont susceptibles d’altérer, et qu’elles altèrent de fait.

Poursuivons.

Lorsque les magistrats ici nous parlent de la « maternité biologique », il semble qu’ils l’envisagent comme exclusivement liée à la grossesse et à l’accouchement. Ce qui, dans le cas des maternités pour autrui5 – celui dont ils traitent ici – est la plupart du temps inexact, puisque les protocoles de GPA prévoient en général que l’ovocyte fécondé ne soit pas celui de la gestatrice. Il peut être soit celui de la mère d’intention, dans le cas d’une stérilité utérine de celle-ci, soit celui d’une donneuse, dans le cas d’une infertilité à la fois ovarienne et utérine de la mère d’intention, ou bien dans celui d’une GPA pour un couple d’hommes (ou pour un célibataire homosexuel). Dans ces deux derniers cas, la « maternité biologique » se trouve de fait dédoublée. Or si ce qui fonde juridiquement la maternité doit être exclusivement « biologique », alors au nom de quels principes et de quels arguments trancher en faveur de la maternité génésique plutôt que génétique6 pour statuer sur ce qui serait la maternité authentique ? Et dans tous les cas, une part « biologique » et non la moindre d’un point de vue « réaliste », se voit purement et simplement niée. D’où il s’ensuit qu’il paraît difficile de fonder juridiquement la maternité sur la seule réalité biologique, sauf à envisager le « biologique » comme se réduisant à ce qui est visible (la grossesse et l’accouchement), et tant pis pour les gènes ; ou bien, si l’on veut se montrer conséquent s’agissant de la valeur fondatrice de ce roc du biologique, il faudrait établir juridiquement une double filiation maternelle, ce que notre droit (et notre idéologie) ne prévoient pas à ce jour.

Ainsi, le fondement de l’argumentation que déploie laborieusement l’énoncé que nous examinons apparaît quelque peu bancal. Chose que les magistrats auteurs de ce texte subodorent semble-t-il, serait-ce « à l’insu de leur plein gré », puisque, à l’appui de leur thèse, ils éprouvent le besoin d’introduire dans leur développement ce qu’ils appellent « la dimension maternelle subjective ou psychique ».

Remarquons pour commencer que cette « dimension maternelle subjective ou psychique », qui leur semble irrécusablement liée à la maternité de corps n’est à aucun moment rapportée par eux à la mère d’intention – dans le cas d’une GPA pour un couple hétérosexué infertile –, ou au (aux) père(s) ayant recours à cette technique d’assistance à la procréation. Ce qui ne laisse pas de surprendre, car ladite dimension « subjective et psychique » se déploie chez les parents d’intention de façon incontestable, sans dépendre pour autant de la « biologie ».

Remarquons aussi que le « ou » utilisé ici n’est pas clair : « subjective ou psychique », est-ce un redoublement (subjective = psychique), ou est-ce que le terme « subjective » ne recouvre pas exactement ce que signifie « psychique » ? Cela pourrait sembler une question oiseuse, sauf qu’elle ne l’est pas, dès lors que la question du consentement (éclairé, mais le mot n’apparaît pas, ici, comme si l’évidente clarté du sujet obscurcissait par avance toute possibilité de choix sensé et non contraint) est posée. Dans la situation de consentement (au sens juridique du consentement éclairé, dont il est question ici), le caractère que l’on peut appeler subjectif de l’acte de consentir dit simplement l’engagement assumé d’un sujet (juridique) quant à un acte ; il n’épuise pas la dimension psychique de ce consentement : à savoir ses motivations, conscientes ou inconscientes, et les affects dans lesquels il est pris. Ce n’est d’ailleurs pas la question. Si l’on prend par exemple le cas du consentement des époux dans l’acte du mariage, le caractère « subjectif » est requis – cela veut dire que personne ne peut consentir à leur place – mais quant à la dimension « psychique » qui entoure cet acte – par exemple l’amour –, elle est d’un autre ordre et ce n’est pas elle qui fonde juridiquement le consentement subjectif (d’une personne majeure et non sous tutelle).

Que nous disent donc ici les magistrats ? Parlant de la mère porteuse, ils affirment : « Son consentement initial dépourvu de toute dimension maternelle subjective ou psychique, prive de portée juridique son consentement ultérieur à l’adoption de l’enfant dont elle accouché. » Pourquoi la portée juridique du consentement initial (accepter de porter un enfant pour autrui) est-elle nulle, d’après eux ?

D’abord, observons que, probablement (c’est ainsi tout au moins que nous interprétons ici le sens du « ou », s’agissant de la « dimension maternelle subjective ou psychique » dont il est question dans ce propos), la dimension dite ici « psychique » se trouve par les auteurs du texte rabattue sur la dimension dite « subjective ». Par la suite, il sera à nouveau question de cette double dimension : lorsque le texte parlera du renoncement « symbolique et juridique » de la mère porteuse « à sa maternité et en particulier dans sa dimension subjective ou psychique. » Laissons de côté pour le moment le surgissement tout à trac à cet endroit du terme « symboliquement » accolé à « juridiquement » dans cette affaire, et considérons les éléments de l’argumentation, dont le cœur est, rappelons-le, le caractère supposément irréfragable et fondateur de la maternité « biologique » (mais on a vu la fragilité de cette pétition de principe, si l’on prend au sérieux – et dans la logique de l’argumentation du texte, il le faudrait – la teneur du « biologique ».

Portée et sources du consentement juridique : confusions

Essayons pour commencer de résoudre une contradiction : comment est-il possible que ce qui n’existe pas dans le « consentement initial » (la « dimension maternelle subjective ou psychique ») fasse l’objet après-coup d’un renoncement ? En réalité, du point de vue des auteurs de ce texte, la réponse est sans doute assez simple : c’est la grossesse et l’accouchement qui engendreraient nécessairement cette « dimension maternelle subjective ou psychique », à laquelle la gestatrice renoncerait « symboliquement et juridiquement » dans son « consentement ultérieur ». Cela n’est pas explicitement dit, mais semble pour les auteurs aller de soi.

Comme nous l’avons fait remarquer, le consentement, pour avoir une portée juridique, est nécessairement fondé sur une dimension subjective, requise et actée comme telle. Et puisque les auteurs veulent distinguer ici le consentement initial (avant grossesse et accouchement) du consentement ultérieur (postérieur à l’accouchement), voyons où cela nous mène.

Si l’on comprend bien la logique de leur propos, l’accouchement, preuve ultime (mais en l’occurrence le plus souvent partielle) de la maternité « biologique », instituerait la maternité dans toutes ses composantes non biologiques : c’est-à-dire pêle-mêle « symboliques », juridiques, subjectives ou (=) psychiques. Autrement dit, selon cet ensemble d’affirmations, le biologique (tronqué de surcroît, mais assorti d’une « dimension subjective ou psychique» qui semble en découler) instituerait le droit. Directement. Et non l’inverse, comme c’est le cas pourtant notamment en matière de filiation, quand bien même notre droit voudrait, à certains moments, mimer la « nature » – pour des raisons liées à la place de l’idée de « nature » dans notre héritage historico-philosophique. Pareille dérivation – la « nature » (le « biologique » ici) est ce qui doit fonder le droit, dérivation purement idéologique, et particulièrement dangereuse comme l’histoire du XXe siècle nous l’a sinistrement démontré, ne va pas sans soulever de sérieux problèmes. Contentons-nous d’attirer l’attention du lecteur de bonne foi sur ce point.

Ce qui tout de même dans le texte signale que quelque chose, peut-être, ne va pas, c’est l’apparition soudaine du terme « symboliquement » (à propos du consentement ultérieur, décrit « comme celui d’une mère à renoncer symboliquement et juridiquement à sa maternité »), terme dont on se demande s’il a été pêché pour l’occasion chez les anthropologues ou les chez psychanalystes, et qui vient ici donner comme un supplément d’âme à cette dérivation. Il intervient en tout cas, dans la rhétorique du texte, comme en renfort de cette thèse (le juridique dérive du « biologique ») assez spécieusement construite. Tâchons de démonter le caractère fallacieux du raisonnement proposé.

En nous demandant, il est temps, ce que dit au juste l’énoncé entre tirets (« rien ne peut altérer le fait d’une maternité biologique »), pivot de la démonstration. Soit il s’agit, puisqu’on nous parle d’un « fait », d’une pure tautologie (« une femme qui a accouché a accouché »), soit le « fait » dont il est question désigne autre chose, qui est contenu dans le mot « maternité ». Il semble qu’en l’occurrence la seconde interprétation soit la bonne. Mais la difficulté est qu’ici la maternité (dans « toutes ses dimensions » comme disent les magistrats qui ont écrit ces lignes) semble entièrement réductible au fait d’avoir accouché, et intégralement assurée par ce fait (en lui-même indéniable). Or l’expérience ordinaire montre qu’il n’en est rien. Les dimensions subjectives et (et non pas « ou ») psychiques de la maternité relèvent de bien autre chose, il ne suffit pas d’avoir mis au monde un enfant pour être véritablement « mère » (subjectivement et psychiquement), et il n’est pas nécessaire d’avoir accouché pour être pleinement  « mère » (subjectivement et psychiquement). Et cette dimension de la maternité ne peut devenir un « fait », c’est-à-dire en réalité une expérience, que comme un processus, jamais achevé.

Le consentement initial (au moment de l’accord donné pour porter un enfant pour autrui) peut avoir une valeur et une portée juridiques (dans une situation juridique où la gestation pour autrui est légale, mais les auteurs du texte que nous commentons semblent donner une portée anthropologique universelle à leurs considérations) sous condition que la femme qui consent soit adulte et non contrainte. Quant à ses motivations psychiques, jusqu’à preuve du contraire on peut soutenir qu’elles ne regardent qu’elle, et que par ailleurs nombre de celles-ci lui échappent, comme à quiconque dans toute décision.

Inconséquences argumentatives et autres cercles vicieux

Mais les auteurs du texte introduisent une double confusion, qui repose sur ceci, que l’on peut questionner : ce consentement initial est dit « dépourvu de toute dimension maternelle subjective ou psychique ». Confusion du « subjectif » et du « psychique » pour commencer, nous l’avons précédemment noté, ce qui s’agissant de l’acte juridique du consentement) n’a pas de sens. La seconde confusion consiste à lier ici la dimension subjective du consentement (indûment mélangée de surcroît à la dimension psychique qui n’a rien à faire là), dimension subjective en effet juridiquement nécessaire pour assurer la validité d’un consentement, à la dimension maternelle . Dimension maternelle non réalisée quant à l’enfant à venir au moment du consentement initial, effective (selon les auteurs) au moment du consentement ultérieur. Tout se passe alors, dans le raisonnement de nos juristes experts es maternité (« psychique », « symbolique », « subjective », sous condition du semble-t-il sacro-saint « biologique » en matière de maternité), de la façon suivante : par un effet d’annulation rétroactive de la volonté initialement actée, la maternité réalisée priverait de portée juridique ce consentement initial (en révélant après-coup qu’il est nul puisqu’il n’est pas fondé sur une dimension « maternelle » non effective à ce moment-là). Du coup, et en retour, le consentement ultérieur est rendu illégitime, « détournement de la procédure d’adoption » à la clé.

Balayons l’argument du « détournement de la procédure d’adoption » : l’accouchement sous x – l’on n’abordera pas ici la question compliquée des effets psychiques du secret sur les enfants nés sous x–, et le fait qu’une femme puisse revenir sur sa décision initiale d’accoucher anonymement mais doive alors reconnaître son enfant, devrait conduire à moins d’étourderie quant à pareille affirmation à l’emporte-pièce. Car si « rien ne peut altérer le fait d’une maternité biologique » et que de cette « maternité biologique » découlent toutes les composantes de la maternité (« subjectives et psychiques ») – telle est semble-t-il la conviction des auteurs de ce texte –, celles-ci devraient être non moins inaltérables. Or il faut bien qu’elles aient été de quelque manière altérées, y compris quant à leur dimension « biologique », s’il est exigé qu’une femme ayant accouché sous x reconnaisse son enfant en cas de revirement. S’il faut restaurer ainsi la maternité, c’est bien qu’elle n’est en rien « inaltérable ».

Remarquons simplement, pour en revenir à notre affaire, que cet aller-retour rhétorique entre les deux moments du consentement de la femme gestatrice en vue d’annuler le fait – juridique lorsque la législation autorise la GPA, sans portée juridique lorsque tel n’est pas le cas – de son consentement en deux étapes ne tient pas. En tout cas certainement pas argumenté de cette façon. La seule façon de considérer que son consentement est nul juridiquement serait de considérer que le droit français (qui proscrit la GPA) jouit d’un privilège d’extraterritorialité voire d’extracitoyenneté (concerne donc une femme américaine par exemple7, ou indienne, au nom d’une transcendance anhistorique d’ordre psycho-anthropologique quant à la maternité qui reste à démontrer), exactement sur le modèle, abusif même d’un point de vue du droit religieux islamique, de la fatwa (avis religieux) qu’un certain Khomeini prononça jadis à l’encontre du citoyen britannique Salman Rushdie8.

 

Pour conclure, nous dirons que l’argumentation que propose cette longue phrase, rhétoriquement construite sur un empilement de plans arbitrairement emboîtés les uns aux autres, et pour cela passablement obscure, repose sur la confusion réitérée d’ordres de réalité (juridique, subjective, psychique, « symbolique ») distincts, et sur des « évidences » douteuses si on les examine de près. Tout ceci pour aboutir au curieux et quelque peu contradictoire raisonnement que voici : c’est parce que la femme qui consent à porter pour autrui n’est pas (encore) mère de l’enfant qu’elle s’engage à porter pour autrui que son consentement initial invalide son consentement ultérieur ; mais c’est parce qu’elle est mère (de l’enfant né d’elle) que son consentement (initial) ne vaut rien, et que son consentement ultérieur (pourtant a priori invalidé d’après ce qui est soutenu dans la même phrase) est présumé frauduleux (« détournement de la procédure d’adoption »), donc invalidé a posteriori. Voilà qui tourne parfaitement en rond, au point qu’on se trouve saisi d’une sorte de tournis temporel et logique, mais qui ne prouve… rien du tout, sinon que le raisonnement qui nous est ici servi est pétri d’idéologie non critiquée, et partant peu soucieux d’une cohérence juridique et philosophique véritable.

[Edit du 10 juillet] Dans un arrêt du 5 juillet 2017, la Cour de cassation a invalidé l’arrêt de la Cour d’appel de Dijon : voir ci-dessous le commentaire de ce nouvel arrêt par Sabine Prokhoris]

Notes

1 – Extrait d’un arrêt de la Cour d’Appel de Dijon du 16 mars 2016, concernant une convention de gestation pour autrui ayant eu lieu en Californie pour un père français ensuite marié avec son conjoint.

2 – Dans le cas où une femme ayant accouché sous x souhaite revenir sur sa décision initiale.

3 – La filiation à l’égard de la mère est établie par la présence de son nom dans l’acte de naissance.
 Mais la mère (celle qui accouche) a toujours la possibilité, même mariée, de ne pas être désignée dans l’acte de naissance  et d’accoucher dans l’anonymat, sous x.
 En ce cas, et avec un délai de rétractation assez bref (deux mois), elle renonce à sa maternité. Si elle revient sur sa décision initiale, elle devra reconnaître son enfant. Il existe d’autres cas de reconnaissance de maternité, anticipée ou non.

4 – On appellera ici « idéologie » un ensemble plus ou moins cohérent de représentations qui passent pour aller de soi et forment le sol de convictions non critiquées.

5 – Cette dimension biologique dédoublée concerne aussi les grossesses menées à partir de dons d’ovocytes, puisque la femme qui mène une grossesse de cette façon porte un embryon qui provient de la fécondation d’un ovocyte qui n’est pas le sien.

6 – La maternité génétique renvoie aux gènes portés par les gamètes, en l’occurrence l’ovocyte qui sera fécondé. La dimension génésique renvoie à la gestation.

7 – En l’occurrence, il s’agit rappelons-le d’une GPA ayant au eu lieu en Californie, État qui autorise et encadre la gestation pour autrui.

8 – Voir sur ce point Jeanne Favret-Saada, Comment produire une crise mondiale avec douze petits dessins, rééd. Fayard, 2015.

 

Annexe du 10 juillet 2017 : commentaire de l’invalidation de l’arrêt de la Cour d’appel de Dijon par la Cour de cassation le 5 juillet 2017

Dans un arrêt du 5 juillet 20171, la Cour de cassation a invalidé l’arrêt de la Cour d’Appel de Dijon du 24 mars 2016 dont j’ai commenté un extrait dans mon article. Cet extrait concernait, je le rappelle, la supposée nullité du consentement de la femme gestatrice à l’adoption de l’enfant dont elle avait accouché.

La situation, rappelée dans la décision de la Cour de cassation, était la suivante : né en 2006 en Californie d’une convention de gestation pour autrui au bénéfice de deux hommes alors pacsés, l’enfant a été reconnu à l’état-civil californien par le père biologique et par la mère porteuse, laquelle a consenti à l’adoption de l’enfant dont elle avait accouché. Par la suite, les deux hommes se sont mariés, et le père d’intention a introduit auprès du TGI de Dijon une demande d’adoption simple de l’enfant, ce qui est rendu possible dans le cadre de la loi Taubira sur le mariage pour tous. Demande refusée, refusée également par la Cour d’appel de Dijon.

Le rejet de la demande d’adoption de l’enfant par le conjoint du père prononcé par la CA de Dijon  a été motivé par une prise de position de la Cour que l’on peut dire punitive : elle faisait en effet primer la violation du principe de prohibition de la GPA sur l’intérêt supérieur de l’enfant à se voir adopté par le père d’intention époux de son père, intérêt difficilement contestable en l’occurrence étant donné la situation familiale du couple parental2. Il convient de préciser ici que d’un point de vue juridique, rien de pouvait s’opposer à faire droit à la demande du père d’intention : pas de fraude à la loi française quant à transcription par les instances consulaires de l’acte de naissance américain, qui mentionnait le père biologique et la mère porteuse, la transcription étant conforme à la « réalité biologique » telle que définie par la loi française. Ceci étant reconnu par le Ministère public. Par ailleurs, la Cour reconnaissait que la violation de la prohibition de GPA ne devait pas nécessairement constituer un obstacle à l’adoption de l’enfant par le conjoint si cette adoption était conforme à l’intérêt de l’enfant. Dans le cas de figure qui nous occupe, l’appréciation par la Cour d’appel de Dijon dudit intérêt a démontré qu’il était préférable que le conjoint soit plutôt… une conjointe. En résumé : pourquoi donc, arguait la Cour, un enfant qui a déjà un père biologique aurait-il besoin en plus d’un père d’intention ? Parfaitement inutile à ses yeux. De parenté homosexuée institutionnellement c’est-à-dire ici juridiquement reconnue, point, donc.

Mais le pivot de l’argumentation de la CA de Dijon était celui que j’ai commenté : la supposée nullité du consentement de la mère porteuse à l’adoption.

Sur ces deux points, la Cour de cassation a tranché en rétablissant que le recours à une GPA a l’étranger ne saurait constituer en lui-même un obstacle à l’adoption par le conjoint si celle-ci est reconnue conforme à l’intérêt de l’enfant. Ce conjoint fût-il un époux.

Quant au consentement maternel à l’adoption, nécessaire comme celui du père pour la procédure d’adoption, sa soi-disant nullité, si bizarrement établie par la CA de Dijon, n’est pas retenue par la Cour de cassation qui fait droit à sa sincérité et à l’absence de rétractation de la mère porteuse.

Les motifs de la décision de la CA de Dijon sont donc dits « inopérants ».

On peut se réjouir que sur ce cas, une décision que l’on peut dire raisonnable prime sur l’impressionnante confusion que nous avons pu relever chez les magistrats de Dijon.

Cependant, il convient de considérer cet arrêt, en lui-même satisfaisant au regard de la demande des requérants, en relation avec les autres arrêts prononcés le même jour par la même Cour de cassation. Car l’on s’aperçoit alors que le feu vert à l’adoption d’un enfant né par GPA par le conjoint du père biologique apparaît comme une concession tactique qui permet de préserver l’essentiel, aux yeux de la Cour, sur la question de la maternité, dans les cas de GPA spécifiquement.

En effet, les autres décisions, qui concernent des transcriptions d’actes de naissance d’enfants nés par GPA à l’étranger au bénéfice cette fois de couples hétérosexuels, actes qui mentionnent le père biologique et la mère d’intention sur l’acte de naissance, refusent la transcription intégrale desdits actes au motif de la « réalité de l’accouchement » qui seule pourrait fonder la filiation maternelle. Ainsi selon la Cour de cassation « l’acte de naissance étranger d’un enfant né d’une GPA peut être transcrit partiellement à l’état civil français en ce qu’il désigne le père, mais pas en ce qu’il désigne la mère d’intention. » Pourtant en droit français plusieurs situations mentionnent sur l’acte de naissance d’un enfant une mère qui n’est pas celle qui a accouché. Dans le cas par exemple de l’adoption d’un enfant né sous X.

Par cette décision bancale, qui vise explicitement à dissuader du recours à une GPA, les magistrats de la haute juridiction préservent donc de toute atteinte une inébranlable conviction, dont on se peut se demander ce qui la fonde vraiment, selon laquelle : pas d’utérus, pas de « vraie » maternité. Les juges de la Cour de cassation invitent donc benoîtement la mère d’intention à adopter l’enfant qui, aux termes de l’acte de naissance de celui-ci, est son propre enfant – dont a accouché une mère porteuse. Cela vaudrait d’ailleurs, ce qui est paradoxal si les magistrats se montrent si attachés à la dimension « biologique », dans des cas où la mère d’intention aurait fourni ses propres ovocytes…

Ce petit détour par les autres arrêts de la Cour de cassation permet de mieux cerner pourquoi il était préférable aux yeux de la Cour de battre en brèche, dans l’un de ses arrêts, le préjugé manifeste de la CA de Dijon quant à l’homoparenté, en vue de maintenir intacte au bout du compte la sacralité de la maternité utérine. Fût-ce au prix de devoir admettre que la « vraie » mère puisse consentir à l’adoption du « fruit de ses entrailles », selon la formule consacrée par une invocation à une autre mère qui le devint, selon la légende, à la suite d’une célèbre procréation divinement assistée.

Comme disait le Prince Salina dans Le Guépard, il faut bien que tout change (arrêt 826 du 5 juillet) pour que tout reste pareil (arrêts 824, 825, 827)…

Notes de l’annexe

1 – On peut lire l’intégralité de l’arrêt à l’adresse suivante : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/826_05_37265.html

2 – Père biologique et père d’intention en couple stable depuis 2004, naissance résultant d’un projet commun.

© Sabine Prokhoris, Mezetulle, 2017.

[Edit du 2 février 2018 : lire l’article de Gérard Jorland « GPA et PMA bioéthiques« ]

Sorties scolaires : l’argumentaire juridique de Charles Arambourou

Sous le titre « Autorisation de l’affichage religieux dans les sorties scolaires : le Service après-vente de la ministre », apparemment polémique, c’est un argumentaire très sérieux que fournit Charles Arambourou aux lecteurs du site de l’UFAL (Union des familles laïques). Mezetulle souhaite vivement en faire bénéficier ses lecteurs qui peuvent en télécharger en bas de ce billet la version développée, que l’auteur a bien voulu lui confier.

Le côté polémique du texte ne doit pas abuser. Oui, c’est une réponse à Caroline Fourest, à Jean-Louis Bianco, à la Ligue de l’enseignement, qui avec des talents inégaux ont assuré le « service après-vente » de la ministre de l’Éducation nationale en faveur de l’affichage religieux par les accompagnateurs de sorties scolaires. Mais cette réponse n’est pas ad homines. C’est une leçon de lecture juridique dont chacun peut profiter. Charles Arambourou y rappelle deux éléments fondamentaux, superbement (sciemment?) ignorés par ce « Service après-vente » :

  • La laïcité scolaire n’est pas régie par la loi de 1905 (à laquelle elle est juridiquement antérieure), elle relève notamment du Préambule la Constitution et des grandes lois Ferry-Goblet. L’ignorance de ces références fausse l’ensemble des « lectures » proposées par le « service après-vente ».

  • La question des accompagnateurs scolaires n’est pas celle de leur statut, mais celle de la nature de l’activité à laquelle ils participent.

L’auteur souligne en outre qu’il faut lire intégralement, et non avec des caches, l’étude du Conseil d’État brandie par la ministre et son « service après-vente ». Enfin, Mezetulle savoure particulièrement la fin du texte, où est dénoncée la confusion entre scolaire, périscolaire et parascolaire.

Lire la version en ligne sur le site de l’UFAL.

Télécharger la version développée du texte de Charles Arambourou (consultable dans le document ci-dessous).