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Grand entretien C. Kintzler – L. Ottavi, Revue des deux mondes (1re partie)

La Revue des deux mondes publie la première partie  d’un « grand entretien » entre Catherine Kintzler et Laurent Ottavi, consacré à la laïcité.

Intitulé par une phrase extraite du texte – « La laïcité a produit plus de libertés que ne l’a fait aucune religion investie du pouvoir politique » – l’entretien aborde la construction philosophique du concept de laïcité, ses propriétés, ses axes structurants dont on peut déduire deux dérives symétriques (« laïcité adjectivée » et « extrémisme laïque »). Il s’intéresse ensuite à la place de l’école dans le dispositif laïque.

Voici l’introduction de la rédaction et les passages mis en relief pour ponctuer le texte :

Catherine Kintzler, professeur honoraire à l’université de Lille III et vice-présidente de la société de philosophie, a enseigné une vingtaine d’années en lycée. Ses domaines de recherche touchent à la philosophie de l’art et à la philosophie politique. Son livre Penser la laïcité paru en 2014 aux éditions Minerve, est considéré comme un ouvrage de référence. Elle y propose une réflexion exigeante et passionnante sur le concept de laïcité, illustrée par de nombreux exemples. Dans la première partie de cet entretien, elle revient sur la définition de ce concept.

« L’idée fondamentale de Locke est qu’on ne peut pas admettre les incroyants dans l’association politique pour incapacité à former lien. »

« La loi ne recourt pas au modèle de la foi, elle ne s’inspire d’aucun lien préexistant et ne suppose aucune forme de croyance ou d’appartenance préalable. »

« Le statut juridique, politique et moral des non-croyants, de tous ceux qui ne se rattachent à aucune attitude religieuse est un critère pour apprécier la laïcité. »

« Ce n’est pas comme signe religieux que le voile intégral est interdit dans la rue, mais parce qu’il est une des façons de masquer volontairement son visage. »

« D’une manière générale, on peut dire que la laïcité a produit plus de libertés que ne l’a fait aucune religion investie du pouvoir politique ou ayant l’oreille complaisante de ce dernier. »

« Il faut passer par la crise, une mise à distance de ce que l’on croit penser, de ce que l’on croit être ; c’est nécessaire pour tout le monde, aussi bien pour l’enfant du médecin ou du cadre que pour celui de l’ouvrier ou du paysan, celui du chômeur. »

À lire en intégralité (accès libre) sur le site de la Revue des deux mondes.
[18 janvier. La seconde partie est publiée : à lire intégralement ici]

On lira également avec profit et plaisir, dans la même livraison, l’édito de Valérie Toranian « Charlie et la laïcité : le diable est dans les détails« .

Recension du livre d’Asif Arif « Outils pour maîtriser la laïcité »

On s’en voudrait presque de critiquer un livre1 qui nous a été offert gracieusement par un auteur souriant, si le personnage n’était pas fort trouble, comme il est montré par ailleurs2. Le sujet a donné lieu à bien d’autres ouvrages juridiques, dont certains très recommandables3. La préface de Jean-Louis Bianco et Nicolas Cadène – qui n’appelle pas en elle-même de critiques – sert ici d’alibi à un mauvais livre et surtout à une opération d’infiltration.

Des approximations dangereuses et des erreurs notables

L’ouvrage, sous forme de fiches, n’est qu’une compilation de documents, de commentaires d’arrêts (pas forcément les mieux venus), … et de livres d’autres auteurs. Parmi ceux-ci, l’inévitable Jean Baubérot, Emile Poulat (grand « interprète » catholique de la laïcité) – les deux n’étant pas spécialement des juristes- et surtout le Traité du droit français des religions de Francis Messner, Pierre-Henri Prélot, et Jean-Marie Woehrling – bible des cléricaux et des défenseurs du « droit local » d’Alsace-Moselle !

On trouvera certes des documentations utiles sur l’organisation des cultes (puisées semble-t-il du côté du ministère de l’intérieur), des jurisprudences -parfois peu fraîches : par exemple sur les crèches de la nativité, des rapports obsolètes (Baroin, 2003 ; Rossinot, 2006) – en revanche, le contenu du rapport Machelon (2006) n’est carrément pas compris. Et sur l’affaire Baby-Loup, la solution définitive adoptée par l’assemblée plénière de la Cour de cassation est purement et simplement cachée au lecteur (pp. 188-189) : on préfère s’attarder sur les « entreprises de conviction », sujet adjacent écarté par la Cour4.

Les affirmations erronées sont légion : la prétendue « objection de conscience » des élus contre le « mariage pour tous » (p. 117) ; une fiche sur « les collaborateurs occasionnels du service public »… alors même que le Conseil d’Etat a récusé l’existence d’une telle catégorie juridique ! Pire, « l’absence de laïcité » prétendue dans les établissements supérieurs (p. 171) – en méconnaissance de l’art. L.141-6 du code de l’éducation (« Le service public de l’enseignement supérieur est laïque … »). De telles erreurs seraient impardonnables chez un étudiant en droit…

Le livre pèche en réalité par une absence totale de rigueur conceptuelle. Il suffit de lire les commentaires consacrés aux deux premiers articles de la loi de 1905 : la notion de « liberté de conscience », avec sa double dimension (liberté de pensée, absolue ; liberté de manifestation, relative) est méconnue (une citation de Messner la réduit au « for intérieur » !) ; quant à l’article 2, citations d’Emile Poulat à l’appui, il est carrément interprété à contresens : « la République reconnaît le fait religieux, elle ne pourrait s’en passer » ; « avec les campagnes de lutte contre la radicalisation (…) l’Etat reconnaît plus que jamais les cultes » (p. 89)

Une vision concordataire

Après de pareilles lectures, et dans le vide de la pensée critique, c’est une idéologie au mieux concordataire qui s’impose, avec des « accommodements raisonnables » divers : « arrangements juridiques préalables » pour faciliter (contre la loi !) l’usage des baux emphytéotiques administratifs (p. 95). Et une fiche sur « l’enseignement des religions » nous apprend (p. 255) que « les pouvoirs publics peuvent très bien estimer qu’il convient de favoriser l’enseignement du fait religieux, en témoignent d’ailleurs les derniers débats politiques sur la question de l’enseignement des religions OU de la morale laïque ». Tant de confusion laisse confus.

Mieux, on trouvera même une fiche sur : « les juridictions religieuses : le christianisme et l’islam », sans la moindre distance critique pour souligner que la République laïque ne reconnaît ni le droit canon, ni les tribunaux islamiques ! On apprendra enfin que, grâce à la religion musulmane en prison, « beaucoup de détenus retrouvent, à travers l’épanouissement spirituel, un épanouissement social » – variante de la « religion apaisante » de Nicolas Sarkozy…

En un mot, et en dehors même de l’indispensable méfiance qu’inspirent les orientations idéologiques de l’auteur et son double langage démontré par ailleurs5, voilà un ouvrage que l’on déconseillera fortement à qui entend simplement « maîtriser la laïcité ».

Notes

1 – Asif Arif, Outils pour maîtriser la laïcité, La Boîte à Pandore, 2017.

2– [NdE] Charles Arambourou fait allusion à son article publié sur le site de l’UFAL le 19 décembre 2017 sous le titre « Révélation sur Asif Arif : L’étrange filleul de Jean-Louis Bianco qui prône les petites filles voilées dès 7 ans ! » . La présente recension, reprise ici par Mezetulle avec l’aimable autorisation de l’UFAL, figure en annexe de cet article ; les notes ont été légèrement modifiées (et certaines ajoutées) par Mezetulle pour rendre la lecture de cette recension indépendante de celle de l’article qui la précède sur le site de l’UFAL.

3 – Par exemple Les Frontières de la Laïcité de Frédérique De la Morena (LGDJ), ou Le Droit de la Laïcité, de Mathilde Philip-Gay (Ellipses), voire La Laïcité, de Michel Miaille (Dalloz).
[NdE] On y ajoutera le petit livre co-écrit par Régis Debray et Didier Leschi La laïcité au quotidien (Folio).

4 – On rappellera à Maître Arif que la Cour s’est fondée sur la liberté de conscience des jeunes enfants […] pour estimer justifiée la neutralité du personnel.

5 – [NdE] voir la note 2.

Du respect érigé en principe

Blasphème et retournement victimaire : faut-il « respecter toutes les croyances » ?

Les anciennes législations sur le blasphème tendent à disparaître dans les États où règne la liberté d’expression. La liberté d’expression est fort heureusement formelle : les abus de la liberté sont textuellement définis et on ne peut invoquer aucune interprétation philosophique pour en condamner de prétendus mauvais usages.
Mais l’accusation de blasphème n’a pour autant pas disparu ni perdu en virulence : elle a changé de nature et de sens en opérant un retournement victimaire. Ce n’est plus Dieu ou ses prophètes qui sont prétendument offensés, mais les croyants eux-mêmes dans leur sensibilité – comme le montre notamment sur l’exemple du cinéma Jeanne Favret-Saada dans son dernier ouvrage.
La conséquence d’un tel retournement, s’il était admis, n’est pas mince, ni juridiquement ni philosophiquement : faut-il considérer les convictions comme essentielles à la personne et ériger en principe le respect de toute croyance du fait qu’elle s’affirme comme telle ? On relira à ce sujet un passage de la Constitution de la Ve République.

[Texte issu d’une intervention dans le cadre du Diplôme universitaire « Laïcité et principes de la République » (organisé par G. Calvès et P. Azouaou, Université de Cergy-Pontoise), séance du 15 juin 2017 intitulée « Satire et critique des religions : quelles limites ? »]

« Du respect érigé en principe » : ce titre, j’aurais aimé l’inventer. Il pointe le glissement d’une conception formelle, extérieure, du droit, vers une normalisation subjective sous régime psychologique dont on peut craindre qu’elle s’érige en ordre moral.

Ce titre est emprunté au chapitre premier du livre posthume de Charb Lettre aux escrocs de l’islamophobie qui font le jeu des racistes1. Le chapitre lui-même est intitulé « L’effet papillon de la liberté d’expression ».

Je cite les p. 56-57 :

« En septembre 2012, le Premier ministre Jean-Marc Ayrault, et le ministre des Affaires étrangères, Laurent Fabius, alors en visite au Caire, qualifiaient Charlie Hebdo d’irresponsable parce que plusieurs dessins traitaient du grotesque film L’Innocence des musulmans, dont nous avons déjà parlé, diffusé sur Internet, et des manifestations de colère qu’il avait suscitées dans ‘le monde musulman’. À leur suite, de nombreuses personnalités politiques et religieuses ont déploré l’irresponsabilité de Charlie Hebdo. Se moquer de ce film débile, se moquer de la réaction disproportionnée d’une poignée de musulmans en colère ainsi que de la surmédiatisation de l’événement, et tout ça en quelques coups de crayon publiés dans un journal français vendu exclusivement en kiosques, c’était ‘mettre de l’huile sur le feu’.
Les chaînes de télé diffusaient des interviews d’expatriés français qui rendaient Charlie Hebdo responsable des menaces pesant sur eux et leur famille. La sécurité des ambassades de France dans les pays dit musulmans fut renforcée, des écoles françaises à l’étranger furent fermées quelques jours…
Charlie Hebdo était devenu plus dangereux qu’Al Qaïda. Mieux, Charlie Hebdo justifiait l’existence des groupes terroristes qui se réclament de l’islam. Des dessins vite qualifiés d’islamophobes légitimaient l’action d’assassins. La provocation venait de Charlie Hebdo, il était normal de s’attendre à des réactions violentes.
Le journal, qui respecte autant que possible les lois françaises sur la presse, était d’un coup sommé, y compris par des ministres français, de respecter des lois internationales et non écrites promulguées par quelques tarés prétendument musulmans. Quelles conclusions faut-il tirer de cet épisode ? Qu’il faut céder aux pressions des terroristes ? Qu’il faut aligner les lois françaises sur la charia ? Mais quelle version ? La plus sévère, évidemment. Ça limite les risques. »

Avant que ces lignes soient publiées, Charb était tombé sous les balles des frères Kouachi un matin de janvier 2015. Et à la suite des attentats de janvier 2015, alors que les funérailles des victimes étaient à peine terminées, le même propos se répandait : Charlie ne l’avait-il pas, quand même, un peu cherché ?

 

Libertés formelles et liberté philosophique

En désignant l’accusation morale d’« irresponsabilité » qui, finalement, fournit son motif et son excuse au bras armé des assassins, en l’opposant aux lois écrites gouvernant en France la liberté d’expression, Charb évoque un schéma classique. Ce schéma oppose les libertés formelles à la liberté philosophique. Il se trouve que cette opposition a souvent été utilisée pour réclamer la révision des libertés formelles au nom de la liberté philosophique.

Le schéma a ses variantes raffinées. Il fut utilisé par les critiques des droits de l’homme à la fin du XVIIIe siècle, puis par la critique marxiste reprochant aux dits droits leur abstraction. On en connaît des formes vulgaires, comme celle que cite Charb, qui se réfugient derrière un « oui mais » : « la liberté d’expression formelle, oui mais tout de même il ne faut pas exagérer ». De cette liberté formelle, il y aurait donc de mauvais usages, des usages irresponsables. Le schéma se répète ad nauseam, de l’affaire Rushdie à Theo Van Gogh, en passant par l’affaire Redeker.

Le fondement sur lequel prétend s’appuyer cet appel à la « modération », à la responsabilité, en réalité à la restriction (quand ce n’est pas à l’abolition) de la liberté d’expression formellement énoncée par la loi est loin d’être lui-même vulgaire. Il fut développé par la théorie philosophique classique de la liberté dont le penseur le plus puissant est Spinoza. La thèse principale, d’une rationalité absolue, est que sans un contenu consistant la liberté est une illusion. Plus une idée contient de force explicative, de substance, plus on est libre quand on la pense et quand on la prend pour boussole. Tout le monde, en fait, le sait : je suis plus libre lorsque j’agis en connaissance de cause, avec un maximum de connaissance, que lorsque j’exerce un choix arbitraire sans contenu véritable – aussi j’essaie toujours d’éclairer mes décisions le plus possible.

Et cette thèse est vraie. Je suis beaucoup plus libre quand je démontre un théorème, proposition nécessaire, que lorsque j’affirme une bêtise, proposition sans attache. Car lorsque je déroule une démonstration, rien ni personne ne me dicte ce que je fais et ce que je pense : je suis l’auteur de mes pensées et de mes actes. Nous avons tous fait cette expérience de la liberté par la force des raisons : un enfant qui a compris comment fonctionne une addition est dans une position divine d’absolue liberté. Et on comprend pourquoi Spinoza soutient que seul Dieu est absolument libre puisque son entendement est infini.

La liberté philosophique se pense donc en régime d’autonomie, elle repose sur la consistance du contenu. On pourrait caractériser cette liberté par la maîtrise. C’est une conception substantielle.

Schéma moralisateur et « vérité »

Comment le schéma moralisateur s’installe-t-il sur cette idée très forte, très élevée de la liberté, pour finalement conclure à l’irresponsabilité de Charlie Hebdo, de Rushdie, de Theo Van Gogh, des mécréants ? Comme il avait conclu naguère à l’irresponsabilité des opposants à Staline pour les envoyer au goulag, à celle de tous ceux qui méritaient le camp de rééducation ?

La conception philosophique de la liberté s’intéresse aux contenus. Mais ces contenus eux-mêmes ne peuvent être déterminés et appréciés que par une autorité critique immanente aux propositions et à leur production par la raison partagée : la raison partagée ne s’érige pas en pouvoir absolu de décider du vrai et du faux, elle n’a pas de référence extérieure, elle construit ses propositions de manière critique. C’est le champ de la connaissance et ses procédures qui en fournissent le terrain, les objets et le modèle. On établit un théorème par voie d’argumentation, une loi physique par voie d’expérimentation et de test, une connaissance historique par voie de critique, de croisement des sources, etc. Le contenu sur lequel s’appuie la liberté philosophique ne lui est pas fourni ex cathedra par une instance extérieure : il est le contraire d’un dogme, d’une parole dictée et imposée qui s’érige en sage et qui décide que d’autres, ceux qui ne pensent pas comme elle, sont des imbéciles, des irresponsables.

Dans l’affaire des caricatures publiées par Charlie-Hebdo, dans l’affaire Redeker et d’autres semblables, des demi-habiles s’érigent en sages : « La liberté d’expression, c’est très important, c’est sacré, mais il ne faut pas la galvauder, il ne faut pas en faire un mauvais usage ». Et lorsqu’on leur objecte que la loi définit expressément les abus de la liberté (et non ses mauvais usages), ils rétorquent qu’il ne s’agit pas de cela, qu’il faut réfléchir plus loin que le bout de son nez avant de « faire de la provocation »… Les demi-habiles ont les yeux fixés sur leur riche intériorité qu’ils érigent en référence, ils prennent des airs dégoûtés, se pincent le nez et finissent pas déclarer que, au nom de la liberté et de la haute idée qu’il convient de s’en faire, ils désapprouvent la publication de telles caricatures, la publicité de tels propos, et qu’il serait même bon de réclamer des poursuites contre leurs auteurs, une interdiction professionnelle par exemple. C’est ce que décrit Robert Redeker dans son livre Il faut tenter de vivre2.

Au nom de la plénitude de la liberté, de son plus haut degré que l’on pense détenir et qu’on se donne pour mission d’imposer, on abolit la liberté formelle, son plus bas degré. Cela peut se dire aussi avec des mots plus gros : au nom de Dieu on finit par tirer sur un homme à terre. Car pour récuser ainsi le plus bas degré de la liberté, il faut se prendre pour Dieu, parler du point de vue de la vérité absolue. N’a-t-on pas entendu le même argument au plus fort de l’époque stalinienne? La forme vide, occidentale, de la liberté et ceux qui s’en réclamaient n’étaient-ils pas dénoncés comme manquant de « conscience politique » ? Autrement dit encore : le mauvais usage de la liberté c’est celui avec lequel je suis en désaccord. Et au lieu d’user moi-même de la liberté pour critiquer ou réfuter ce qui me déplaît, je demande l’interdiction de sa publication car ce serait contraire à la vérité, à l’avant-garde, au progrès historique, au mouvement des masses, au progrès social, au Parti, à la parole de Dieu (ici peuvent prendre place différentes variantes de la divinité).

Voilà comment, à mon sens, fonctionnent les interdictions du blasphème, et la notion de blasphème elle-même : on admet qu’un dogme peut s’énoncer et s’imposer de l’extérieur sous la forme d’une parole que tous doivent tenir pour vraie. La notion de blasphème n’a de sens que dans une dogmatique. On comprend aisément alors pourquoi elle est étrangère à un régime laïque qui par définition ne s’autorise d’aucune transcendance, qui ne peut pas exister sans un espace critique, celui qui est mis en place notamment par les droits formels. Il n’y a aucun « droit au blasphème » dans un tel cadre politico-juridique puisqu’il n’y a de blasphème que pour ceux qui y croient. L’expression est libre, dans la limite du droit commun qui détermine textuellement et formellement les abus de cette même expression : articles 4, 5 et 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, Préambule de la Constitution de 1958, articles, 23, 243, 29, 32 et 33 de la loi du 29 juillet 1881, articles R 621. R 621.2 du Code pénal. Il faut donc rester intraitable sur le formalisme de la liberté d’expression, sur le droit de dire des choses fausses et même des bêtises4.

 

Le retournement subjectif victimaire et l’essentialisation des croyances comme propriétés des personnes

Mais avec ce rappel philosophique, on ne fait qu’effleurer le sujet. Car d’une part le délit de blasphème a bien disparu en France depuis la Révolution, comme le note Thierry Massis5. Et d’autre part, les législations pénalisant le blasphème sont en déclin dans les États de droit attachés aux libertés formelles, y compris non-laïques. On a vu récemment le Royaume-Uni, et dernièrement le Danemark abolir les leurs. La pénalisation d’une expression, d’une manifestation, d’un affichage, au seul motif que cela choque Dieu, ou que cela choque un discours transcendant que chacun serait tenu de respecter devient rare.

Faut-il en conclure que la persécution pour motif de blasphème a disparu ? Non, bien évidemment. On continue à menacer et à tuer au nom de dogmes. Mais il serait trop facile de mettre ces attentats sur le compte d’intrusions d’une barbarie dogmatique extérieure importée dans de gentils États de droit… Car c’est au sein même des États de droits, au sein même de leur législation que le délit de blasphème et son cortège de menées punitives refait surface sans dire son nom : sorti par la porte, il revient par la fenêtre, ayant changé d’habits.

On me dira que les menées punitives sont elles-mêmes des délits et des crimes, et poursuivies comme tels lorsqu’il y a violence ou contrainte sur des personnes ou atteinte aux biens. C’est vrai. Pourtant la demande de « punition », la revendication d’interdiction d’expression pour motif d’outrage à une religion, à un dogme, et cela devant les tribunaux, au nom de la loi elle-même, non seulement n’a pas disparu, mais elle se répand. Seulement elle a changé de nature et même de sens : devenue respectable, elle s’exerce aujourd’hui au nom du « respect » qui serait dû à une victime.

L’incrimination de blasphème et son retournement

Thierry Massis souligne ce tournant6. Et c’est ce que décrivent de manière très minutieuse et informée les récents travaux de Jeanne Favret-Saada7. La demande de poursuite pour « blasphème » (le mot lui-même a disparu des incriminations) ne s’exerce plus de manière inquisitoriale classique, sur une thèse qui présenterait objectivement un discours dogmatique s’autorisant à accuser et à persécuter : le schéma accusatoire à l’impératif au nom d’une autorité s’efface, il est retourné en plainte subjective. Nous n’avons plus affaire à des procureurs tonnant du haut de leur chaire contre des blasphémateurs : le scénario s’inverse. Les bourreaux de jadis se présentent comme des victimes : ce n’est plus un Livre sacré, ni Dieu qu’on prétend offensé, mais la sensibilité des croyants. On entre dans un schéma victimaire de subjectivation. Ce n’est plus ce que je juge contraire à la vérité qui est incriminé, c’est ce qui me choque subjectivement, ce qui me blesse.

Dans un article mis en ligne sur Mezetulle en juin 2016 intitulé « Les habits neufs du délit de blasphème », lui-même issu d’un livre alors en préparation et qui vient d’être publié8, Jeanne Favret-Saada retrace et analyse l’histoire sinueuse de la disparition de l’incrimination de blasphème en France. Cette histoire aboutit à la loi du 29 juillet 1881, notamment avec l’abrogation des délits d’outrages à la « morale publique et religieuse » ainsi qu’aux « religions reconnues par l’État ». C’est un moment crucial : l’évidence acceptée d’une autorité absolue et extérieure présentée sous régime objectif autorisant les poursuites, cette évidence tombe. Je cite JFS :

« Lors des débats parlementaires, l’inconsistance des objections cléricales est le fait le plus nouveau, ainsi que le plus stupéfiant : les locuteurs réalisent au moment même où ils parlent qu’ils ont cessé d’être crédibles, alors qu’ils l’étaient encore quelques mois plus tôt, au temps de l’Ordre moral. L’arrangement politico-religieux qui a rendu possible, durant tant de siècles, la criminalisation du blasphème, est soudain périmé, et il l’est une fois pour toutes. Car le jeune régime républicain, alors même qu’il est politiquement incapable de mettre fin au Concordat ou de proclamer la séparation des Églises et de l’État, s’est déjà engagé – et avec quelle énergie, si l’on considère l’œuvre scolaire de ces années-là – dans la voie de la laïcité. Le régime de laïcité proprement dit ne sera véritablement établi qu’en 1905, mais, dès 1881, il est désormais impossible, de poursuivre un écrit au seul prétexte qu’il porterait atteinte à la religion. »

Le délit d’opinion religieuse en tant que tel est aboli. Mais JFS poursuit, passant à notre époque :

« Nul n’aurait pu imaginer le spectaculaire retournement de situation que nous vivons depuis le début des années 1980. Exploitant les virtualités ouvertes par une loi de 19729 contre le racisme, des associations dévotes issues de l’extrême-droite catholique – bientôt rejointes par une association ad hoc de l’Episcopat – obtiennent des condamnations pour « injure au sentiment religieux », « diffamation religieuse », ou « provocation à la discrimination, à la violence et à la haine religieuse ». Des juristes, parfois réputés, invoquent désormais un « droit au respect des croyances », élevé à la dignité d’un « droit fondamental de la personnalité », et, tant qu’à faire, d’une « norme constitutionnelle d’égale valeur à celle de la liberté d’expression ». Un siècle après sa disparition, le délit d’opinion religieuse a donc fait sa réapparition dans nos prétoires, sinon dans nos lois. Il diffère de l’ancien délit de blasphème en ce qu’il ne sanctionne plus les offenses à Dieu mais celles à la sensibilité de ses fidèles : car si l’on parle encore de « blasphème », ce n’est plus dans les prétoires, où le terme n’a pas cours, mais dans le débat public ou entre dévots. »

Elle souligne que ce retournement a pris du temps. En 1984 Mgr Lefebvre assigne en justice avec succès l’affiche du film de Jacques Richard Ave Maria pour « outrage aux sentiments catholiques ». En 1985, l’Alliance Générale contre le Racisme et pour le Respect de l’Identité Française et chrétienne (AGRIF) assigne Jean-Luc Godard, réalisateur de Je vous salue, Marie et son producteur pour « diffamation raciste envers les catholiques ». L’AGRIF perd son procès, mais elle inaugure une politique d’occupation perpétuelle des tribunaux, à seule fin de défendre les « sensibilités catholiques » contre toute production susceptible de les « blesser ».

Selon JFS, le point d’appui de ce retournement s’inspire de la loi du 1er juillet 1972 dans la mesure où cette dernière, dans la modification de la loi de juillet 1881, introduit la notion d’appartenance religieuse :

« […] les magistrats se révéleront rapidement incapables de distinguer entre les fidèles (qu’ils dotent d’une « sensibilité » devant être protégée) et leur religion : ainsi, par exemple, quand sont en cause une déclaration pontificale (qu’il s’agisse de l’antisémitisme chrétien ou du préservatif), ou un épisode fâcheux de l’histoire de l’Église. »

Elle s’interroge aussi sur la signification de la notion de « groupe de personnes » s’agissant d’une appartenance religieuse. Comment délimiter ces groupes ?10:

« la Convention européenne des droits de l’homme elle-même – encline depuis peu à protéger les « sensibilités religieuses » – a veillé à n’évoquer dans son traité que des individus. Dans la nouvelle loi française, au contraire, il est difficile de désigner avec certitude la cible (individuelle ou collective) que le prévenu est supposé viser : « tous les baptisés de l’Église catholique » (y compris les « progressistes » et ceux qui sont détachés de la pratique) ? les pratiquants ordinaires ? ou un très petit nombre d’entre les fidèles, les dévots qui se disent blessés dans leurs convictions ? ».

Enfin, elle soulève la question de la nature des associations pouvant se porter partie civile (art. 48.1 de la loi du 29 juillet 1881, modifiée par la loi Pleven qui introduit uniquement les associations de lutte contre le racisme, puis modifiée en 1990 pour y introduire celles qui combattent les discriminations religieuses).

« … les magistrats auront tendance à considérer les associations confessionnelles comme représentatives de la « sensibilité blessée » des « groupes de personnes » protégés par la loi. L’on peut tout de même se demander si le scandale ressenti par l’Association Saint-Pie X – et même par l’Episcopat – est celui d’un groupe particulier de fidèles ou de tous les « groupes de personnes » catholiques ? »

Elle conclut sur une note contrastée11 :

« Les magistrats français n’étaient nullement préparés à faire face à une inflation de procès en défense de la religion, surtout dans le cadre d’une loi antiraciste. Pendant une vingtaine d’années, ils prononcèrent les verdicts qu’ils purent : tantôt favorables à la liberté d’expression, bien qu’avec une motivation souvent fautive, tantôt privilégiant le « droit au respect des croyances », avec une argumentation non moins fragile. En 2002, l’arrivée dans les prétoires des associations musulmanes – pour une déclaration de Michel Houellebecq sur l’islam -, a prestement remis les pendules à l’heure : s’il faut reconnaître un statut égal à toutes les demandes religieuses, la magistrature française préfère se résoudre à la laïcité. Le jugement rendu en 2007 au procès intenté à Charlie Hebdo pour avoir publié des caricatures du Prophète Mahomet marque, on l’espère, la fin du chaos judiciaire – sinon des procès en défense de la religion. »

Du respect envers les personnes au respect envers les doctrines

Du point de vue philosophique qui m’intéresse ici et que j’ai esquissé au début de cet article, le problème posé est bien encore une fois une question d’intériorité : avec la notion de « sensibilité blessée » nous avons ici la juridisation d’un moment psychologique. En effet, les convictions religieuses deviennent une propriété constitutive de la personne, elles sont indissolublement incluses en elle et peuvent prétendre au même niveau de reconnaissance et de protection. L’appartenance religieuse ou d’opinion est considérée comme essentielle et peut donc prétendre à une protection en tant que telle12. On vérifie alors la pertinence de la rédaction du titre que j’ai emprunté à Charb : « Du respect érigé en principe » ; on glisse du respect envers les personnes au respect envers les doctrines auxquelles telles ou telles personnes se déclarent attachées, et cela d’autant plus que ces personnes sont réunies en groupes. L’affaire des caricatures montre que cette problématique ne concerne pas exclusivement la religion catholique et qu’elle offre un boulevard à l’intégrisme musulman, qui ne manque pas de s’en emparer. De manière générale, cette inclusion des croyances dans la personne essentialise les croyances et cela soulève une question philosophique passionnante.

En revanche, une législation formelle, extérieure, protège non pas les doctrines et convictions elles-mêmes, mais leur expression dans un cadre de droit commun qui pénalise l’injure et la diffamation, qui pénalise le fait de s’en prendre aux personnes elles-mêmes et non pas celui de s’en prendre à des croyances, à des opinions, à des doctrines. Dans la perspective classique des droits formels, l’expression du dénigrement de telle ou telle appartenance ou croyance, pourvu qu’elle s’exerce elle aussi dans les limites définissant l’injure et la diffamation, non seulement n’est pas incriminable, mais elle bénéficie de la même protection que l’expression des croyances et diverses appartenances ; la liberté d’expression est la même pour tous. Il n’y a donc de ce point de vue et dans ce cadre aucun délit dans une critique ou une satire, même virulente, même de « mauvais goût », d’une doctrine, d’une conviction.

 

« La France… respecte toutes les croyances »

Je terminerai en évoquant quelques difficultés.

Les lois dites mémorielles et le débat dont elles sont l’objet entrent évidemment dans ce champ. La question a été soulevée par des historiens, notamment dans un texte intitulé « Liberté pour l’histoire » paru dans Libération du 13 décembre 2005, dont voici un extrait :

« L’histoire n’est pas un objet juridique. Dans un Etat libre, il n’appartient ni au Parlement ni à l’autorité judiciaire de définir la vérité historique. La politique de l’Etat, même animée des meilleures intentions, n’est pas la politique de l’histoire
C’est en violation de ces principes que des articles de lois successives ­ notamment lois du 13 juillet 1990, du 29 janvier 2001, du 21 mai 2001, du 23 février 2005 ­ ont restreint la liberté de l’historien, lui ont dit, sous peine de sanctions, ce qu’il doit chercher et ce qu’il doit trouver, lui ont prescrit des méthodes et posé des limites.
Nous demandons l’abrogation de ces dispositions législatives indignes d’un régime démocratique. »13

On retrouve ici la question de la liberté philosophique et de son apparente disjonction avec la liberté formelle exploitée pour faire taire un discours : les lois citées s’autorisent d’un contenu « vrai » pour restreindre une liberté. Mais ce que font remarquer les historiens est beaucoup plus intéressant : ils montrent qu’il n’y a plus de liberté philosophique si la liberté formelle d’expression est trop restreinte ou abolie. Si on n’a plus le droit de dire ou de supposer des propositions fausses, c’est tout simplement la recherche de la vérité qui est entravée : pour établir une proposition il faut pouvoir la falsifier, il faut pouvoir en douter. On voit donc que la conception formelle de la liberté, loin de s’opposer à la liberté philosophique, en est au contraire l’une des conditions. Ce que risquent de pertrurber des lois mémorielles, c’est la méthode scientifique elle-même : elles ont une conception extérieure de la vérité.

Je m’intéresserai finalement, excusez du peu, à un passage de la Constitution.

L’alinéa 1 de l’article premier de la Constitution de 1958 est ainsi formulé :

« La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances. Son organisation est décentralisée. »

Je m’interroge en effet sur la phrase « Elle respecte toutes les croyances ». Qu’est-ce que cela veut dire ? N’étant pas juriste, j’essaie de la comprendre avec mes propres lumières.

Il me semble que cela ne peut pas vouloir dire que la RF respecte les contenus des croyances. Car si c’était le cas, on pourrait fonder là-dessus une forme de reconnaissance publique des autorités religieuses à travers le respect de leurs dogmes, lesquels comprennent une mythologie, des propositions philosophiques, mais aussi des propositions à portée politique et juridique. Plus absurdement, il faudrait interdire d’enseigner par exemple que la Terre est sphérique car il y a des groupes qui croient qu’elle est plate, ou interdire d’enseigner la théorie de l’évolution au même motif. Je ne peux comprendre cette phrase que si elle a pour objet, non pas les croyances dans leur contenu, mais uniquement leur expression.

On peut aussi lire cette phrase (et cette seconde lecture est compatible avec la précédente) en comprenant qu’elle parle de la République, de l’association politique et uniquement de l’association politique. Les personnes ne sont donc pas tenues de respecter les croyances, de même qu’elles ne sont pas tenues d’être laïques alors que la République est tenue, elle, par le principe de laïcité. Si on lit de cette manière, il est alors infondé de poursuivre une personne ou un groupe de personnes pour non-respect de croyances, mais la République elle-même doit observer une réserve sur tous ces sujets. J’espère que c’est bien le cas, mais je n’en suis pas si sûre, ou plutôt je suis sûre que non…

Enfin je n’arrive pas à lever une objection sur la formulation très restrictive de ce passage. Respecter « toutes les croyances », c’est refuser ce même respect aux diverses espèces de non-croyance et donc installer une inégalité de principe entre les croyants d’une part et les non-croyants de l’autre. Sans compter qu’il peut y avoir des conflits absolus : faut-il privilégier la sensibilité du croyant qui se dit blessé par une déclaration d’athéisme ou bien la sensibilité de l’athée qui se dit blessé par l’affirmation qu’il existe un ou des dieux ? Dans ces cas, on peut craindre que ce soit la « sensibilité » du juge qui tranche.

Pour toutes ces raisons, je pense qu’il serait préférable ou de ne rien dire, ou de remplacer cette phrase par la suivante :

« Elle [la France] assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes. Elle ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte. »

 

Références

Charb, Lettre aux escrocs de l’islamophobie qui font le jeu des racistes, Paris, Les Echappés, 2015.

Favret-Saada Jeanne, – Comment produire une crise mondiale avec douze petits dessins, Paris, Fayard 2007, 2015
– « Les habits neufs du délit de blasphème » par Jeanne Favret-Saada, Mezetulle, 14 juin 2016 http://www.mezetulle.fr/habits-neufs-delit-de-blaspheme/ .
Les sensibilités religieuses blessées. Christianismes, blasphèmes et cinéma 1965-1988 Paris : Fayard, 2017.

Kintzler Catherine, Penser la laïcité, Paris, Minerve (2014, 2015).

Leclerc Henri, « Laïcité, respect des croyances et liberté d’expression », Legicom 55, 2015/2, p. 43-52.

Legicom n° 55, 2015/2  « Liberté d’expression et religion. Le point sur le droit applicable après les attentats de Charlie Hebdo ».

« Liberté pour l’histoire », collectif, http://www.liberation.fr/societe/2005/12/13/liberte-pour-l-histoire_541669.

Massis Thierry « Le droit au respect des croyances, un droit fondamental de la personnalité ? » Legicom 55, 2015/2, p. 53-57.
– « La foi et la liberté d’expression », Legicom 54, 2015/1, p. 69-75.
– « Le droit au respect des croyances, un droit fondamental », lemonde.fr, 23 déc. 2011, http://www.lemonde.fr/idees/article/2011/12/23/le-droit-au-respect-des-croyances-un-droit-fondamental_1621998_3232.html#tMjQuHgbbtr7sr7V.99

Monfort Jean-Yves, « Liberté d’expression, loi de 1881, et respect des croyances : une cohabitation impossible ? », Legicom 55, 2015/2, p. 29-35.

Redeker Robert, Il faut tenter de vivre, Paris, Seuil, 2007.

 

Notes

1 Paris : Les Echappés, 2015, p. 56.

2 Robert Redeker, Il faut tenter de vivre, Paris : Seuil, 2007.

3 Art. 24 : incitation à la haine, à la violence contre des personnes, apologie du crime. Mais l’article 24bis (dont la 1er introduction date de 1990) introduit un délit de nature différente : la « contestation » d’une vérité historique, c’est pourquoi je l’exclus de cette énumération.

4 Voir note précédente : l’art. 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 introduit un délit de contestation et non pas seulement un délit d’apologie ou d’incitation.

5 Article « Le droit au respect des croyances, un droit fondamental de la personnalité ? » Legicom n° 55 2015/2, p. 53-57.

6 « l’atteinte au droit du respect des croyances n’est pas une résurgence du délit de blasphème, supprimé à la Révolution », art. cité voir réf. Note précédente.

7 Les sensibilités religieuses blessées. Christianismes, blasphèmes et cinéma 1965-1988, Paris ;Fayard, 2017. Jeanne Favret-Saada est anthropologue ; ancienne directrice d’études à l’École pratique des hautes études, elle a publié de nombreux ouvrages, notamment Comment produire une crise mondiale avec douze petits dessins, Paris, Fayard 2007, 2015. Voir sa bibliographie et des textes en ligne sur le site de l’EHESS http://gspm.ehess.fr/document.php?id=1408

8   « Les habits neufs du délit de blasphème » par Jeanne Favret-Saada, Mezetulle, 14 juin 2016.

9 Loi dite Pleven du 1er juillet 1972, modifiant la loi du 29 juillet 1881 (modifications des articles 24 et 48).

10 Ainsi, art. 24, al. 5 : « Ceux qui […] auront provoqué à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée » seront condamnées à une peine de prison et/ou d’amende aggravée. – C’est moi qui souligne.

11 On peut rappeler aussi le constat allant dans le même sens, au sujet de la jurisprudence, présenté par Henri Leclerc dans son article « Laïcité, respect des croyances et liberté d’expression », Legicom 2015/2 (N° 55), 43-52.

12 C’est ce que soutient notamment Thierry Massis, voir article cité à la note 5.

13 Texte signé initialement par Jean-Pierre Azéma, Elisabeth Badinter, Jean-Jacques Becker, Françoise Chandernagor, Alain Decaux, Marc Ferro, Jacques Julliard, Jean Leclant, Pierre Milza, Pierre Nora, Mona Ozouf, Jean-Claude Perrot, Antoine Prost, René Rémond, Maurice Vaïsse, Jean-Pierre Vernant, Paul Veyne, Pierre Vidal-Naquet et Michel Winock. Accessible en ligne http://www.liberation.fr/societe/2005/12/13/liberte-pour-l-histoire_541669 . Le délit de presse de « contestation » ou de négation d’un crime contre l’humanité est introduit en 1990 par un article 24bis dans la loi du 29 juillet 1881.

La maternité : quelle « évidence » ?

Remarques sur un échantillon de rhétorique judiciaire au sujet d’un cas de GPA

Prétendre que l’accouchement ou les « faits biologiques » suffisent à fonder le statut de mère conduit à des aberrations. Non seulement c’est négliger les composantes non-biologiques de la maternité, mais c’est vouloir que « la nature » institue le droit. C’est oublier que la filiation – réalité historique révélant l’état d’un droit – ne s’est jamais articulée de manière simpliste à une nature inaltérable. C’est prétendre, sur des fondements à la fois confus et contradictoires, à une souveraineté transcendante et extra-territoriale.
Voilà ce que montre, entre autres, Sabine Prokhoris, par cette analyse implacable d’un arrêt de la Cour d’Appel de Dijon au sujet d’un cas de GPA. Le démontage minutieux, auquel elle procède, de ce monument d’ignorance, de contradiction et d’idéologie, si réjouissant qu’il soit pour l’esprit, ne laisse pas d’être inquiétant.

« Sur la portée du consentement de la mère biologique : […] Son consentement initial dépourvu de toute dimension maternelle subjective ou psychique, prive de portée juridique son consentement ultérieur à l’adoption de l’enfant dont elle accouché, un tel consentement ne pouvant s’entendre, sauf à représenter un détournement de la procédure d’adoption – et sachant que rien ne peut altérer le fait d’une maternité biologique –, que comme celui d’une mère à renoncer symboliquement et juridiquement à sa maternité et en particulier dans sa dimension subjective ou psychique.»1

Mater certissima ? Difficultés

Sur une question aussi importante, dont on sait à quel point elle est controversée, on aimerait comprendre ce que signifie exactement la phrase compacte et alambiquée qui prétend fonder la position (juridique ? vraiment ?) selon laquelle le consentement d’une femme adulte et saine d’esprit à l’adoption de l’enfant qu’elle a porté est nul et non avenu. Cette prose, dont le moins qu’on puisse dire est qu’elle n’est pas d’une très grande clarté, concerne, on l’a compris la gestation pour autrui.

Essayons de mettre à plat les termes de cette démonstration embrouillée.

Question subsidiaire : comment se fait-il qu’elle le soit autant (embrouillée), alors que, d’après les auteurs de ce chef d’œuvre de complication rhétorique, tout devrait être extrêmement simple, puisqu’ils considèrent qu’il suffit de savoir que « rien ne peut altérer le fait d’une maternité biologique » pour que le débat soit, d’un point de vue juridique selon eux, définitivement clos ? Peut-être serait-ce que déjà, cette affirmation placée entre tirets – tirets dont la fonction ici est de rappeler une « évidence » fondatrice – n’est pas absolument probante, ni quant à son contenu, ni quant au statut exact qui est le sien. Nous reviendrons sur ce point.

Examinons, pour tenter de démêler cet embrouillamini, la structure de ce raisonnement, ainsi que l’usage qu’il fait des termes qu’il utilise.

Il s’agit donc d’évaluer le consentement de la « mère biologique ».

On sait qu’en droit, suivant le vieil adage du droit romain « mater semper certa est », la mère est celle qui accouche. Cet adage se fonde sur une évidence sensible, celle de la grossesse (pas toujours si évidente d’ailleurs, pour la mère comme du coup pour son entourage, comme le démontrent les cas de dénis de grossesse) et de l’accouchement. Pour ce qui est du père, jusqu’à l’époque récente des tests ADN, qui font intervenir la biologie capable de lever toute incertitude sur ce (seul) plan, il n’en allait pas de même.

De la filiation maternelle : une casuistique complexe

Notons cependant que, dans certaines situations, cet état de fait (accoucher d’un enfant) pourra ou même devra2 se doubler d’une reconnaissance par la mère de l’enfant dont elle a accouché3. Ce qui d’un point de vue juridique – tenons-nous en à ce seul aspect pour le moment –, situe la maternité sur un plan qui n’est pas exclusivement le plan dit ici « biologique » , mais sur celui d’une décision qui doit être juridiquement actée : l’acte de reconnaissance. Reconnaissance maternelle qui doit néanmoins, dans l’état actuel de notre droit, être reliée au fait matériel de l’accouchement : en effet, si une femme peut adopter l’enfant de son conjoint, et depuis la loi Taubira dite du mariage pour tous celui de sa conjointe, elle ne peut pas le reconnaître. La possibilité de reconnaissance d’un enfant avec lequel il n’existe pas de lien biologique n’existe que pour un homme : il est présumé être le père de l’enfant dont accouche son épouse, et dans les cas d’insémination avec donneur (on sait alors que le lien biologique avec l’enfant à naître n’existe pas), le mari de la mère est également présumé être le père – il n’aura pas à adopter l’enfant, simplement à le déclarer à l’état-civil comme sien.

Par ailleurs, remarquons qu’on ne peut pas légalement contraindre une femme ayant décidé d’accoucher sous x à reconnaître sa maternité répudiée (pourtant si irréfragable d’après le texte dont nous tentons de comprendre le sens). En revanche aujourd’hui, les actions en recherche de paternité, tests ADN à l’appui, intentées par des femmes dont les anciens partenaires sexuels récusent les affirmations, sont susceptibles de contraindre un homme à reconnaître un enfant dont il apparaîtra incontestablement comme le géniteur.

Ces différents cas de figure font percevoir en tout cas que l’articulation entre l’établissement d’une filiation – dimension juridique – et la réalité biologique est une articulation à géométrie variable, qui ne se décline pas de la même façon pour les femmes et pour les hommes. Ces différences, qui sont en l’occurrence des différences d’interprétation portant sur la valeur fondatrice du « biologique » en fonction des emplacements des un(e)s ou des autres dans le dispositif des relations socialement et juridiquement organisées, relèvent non pas de la « nature », pas davantage d’un « symbolique » tombé d’on ne sait quel Ciel, mais d’un certain état du droit, fruit historique du rapport entre les sexes. « Historique », cela veut dire d’un seul tenant hérité, et en transformation continuelle. C’est en prenant en compte ce contexte historique et politique, qui intègre aujourd’hui, selon certains choix idéologiques4 en eux-mêmes non questionnés, les données liées aux progrès des connaissances en matière de génétique, que l’on peut analyser le sens et la portée de ces différences, et le cas échéant en faire la critique.

Car ce rapport entre les sexes est marqué, dans nos sociétés comme dans les autres, par les effets ancestraux de la domination masculine, et par les conflits qu’engendre l’inégalité entre les sexes – et entre les sexualités, puisque le modèle général selon lequel les dissymétries que nous venons d’évoquer opèrent est celui du couple hétérosexué marié. Modèle que l’histoire et les luttes sociétales, justement, sont susceptibles d’altérer, et qu’elles altèrent de fait.

Poursuivons.

Lorsque les magistrats ici nous parlent de la « maternité biologique », il semble qu’ils l’envisagent comme exclusivement liée à la grossesse et à l’accouchement. Ce qui, dans le cas des maternités pour autrui5 – celui dont ils traitent ici – est la plupart du temps inexact, puisque les protocoles de GPA prévoient en général que l’ovocyte fécondé ne soit pas celui de la gestatrice. Il peut être soit celui de la mère d’intention, dans le cas d’une stérilité utérine de celle-ci, soit celui d’une donneuse, dans le cas d’une infertilité à la fois ovarienne et utérine de la mère d’intention, ou bien dans celui d’une GPA pour un couple d’hommes (ou pour un célibataire homosexuel). Dans ces deux derniers cas, la « maternité biologique » se trouve de fait dédoublée. Or si ce qui fonde juridiquement la maternité doit être exclusivement « biologique », alors au nom de quels principes et de quels arguments trancher en faveur de la maternité génésique plutôt que génétique6 pour statuer sur ce qui serait la maternité authentique ? Et dans tous les cas, une part « biologique » et non la moindre d’un point de vue « réaliste », se voit purement et simplement niée. D’où il s’ensuit qu’il paraît difficile de fonder juridiquement la maternité sur la seule réalité biologique, sauf à envisager le « biologique » comme se réduisant à ce qui est visible (la grossesse et l’accouchement), et tant pis pour les gènes ; ou bien, si l’on veut se montrer conséquent s’agissant de la valeur fondatrice de ce roc du biologique, il faudrait établir juridiquement une double filiation maternelle, ce que notre droit (et notre idéologie) ne prévoient pas à ce jour.

Ainsi, le fondement de l’argumentation que déploie laborieusement l’énoncé que nous examinons apparaît quelque peu bancal. Chose que les magistrats auteurs de ce texte subodorent semble-t-il, serait-ce « à l’insu de leur plein gré », puisque, à l’appui de leur thèse, ils éprouvent le besoin d’introduire dans leur développement ce qu’ils appellent « la dimension maternelle subjective ou psychique ».

Remarquons pour commencer que cette « dimension maternelle subjective ou psychique », qui leur semble irrécusablement liée à la maternité de corps n’est à aucun moment rapportée par eux à la mère d’intention – dans le cas d’une GPA pour un couple hétérosexué infertile –, ou au (aux) père(s) ayant recours à cette technique d’assistance à la procréation. Ce qui ne laisse pas de surprendre, car ladite dimension « subjective et psychique » se déploie chez les parents d’intention de façon incontestable, sans dépendre pour autant de la « biologie ».

Remarquons aussi que le « ou » utilisé ici n’est pas clair : « subjective ou psychique », est-ce un redoublement (subjective = psychique), ou est-ce que le terme « subjective » ne recouvre pas exactement ce que signifie « psychique » ? Cela pourrait sembler une question oiseuse, sauf qu’elle ne l’est pas, dès lors que la question du consentement (éclairé, mais le mot n’apparaît pas, ici, comme si l’évidente clarté du sujet obscurcissait par avance toute possibilité de choix sensé et non contraint) est posée. Dans la situation de consentement (au sens juridique du consentement éclairé, dont il est question ici), le caractère que l’on peut appeler subjectif de l’acte de consentir dit simplement l’engagement assumé d’un sujet (juridique) quant à un acte ; il n’épuise pas la dimension psychique de ce consentement : à savoir ses motivations, conscientes ou inconscientes, et les affects dans lesquels il est pris. Ce n’est d’ailleurs pas la question. Si l’on prend par exemple le cas du consentement des époux dans l’acte du mariage, le caractère « subjectif » est requis – cela veut dire que personne ne peut consentir à leur place – mais quant à la dimension « psychique » qui entoure cet acte – par exemple l’amour –, elle est d’un autre ordre et ce n’est pas elle qui fonde juridiquement le consentement subjectif (d’une personne majeure et non sous tutelle).

Que nous disent donc ici les magistrats ? Parlant de la mère porteuse, ils affirment : « Son consentement initial dépourvu de toute dimension maternelle subjective ou psychique, prive de portée juridique son consentement ultérieur à l’adoption de l’enfant dont elle accouché. » Pourquoi la portée juridique du consentement initial (accepter de porter un enfant pour autrui) est-elle nulle, d’après eux ?

D’abord, observons que, probablement (c’est ainsi tout au moins que nous interprétons ici le sens du « ou », s’agissant de la « dimension maternelle subjective ou psychique » dont il est question dans ce propos), la dimension dite ici « psychique » se trouve par les auteurs du texte rabattue sur la dimension dite « subjective ». Par la suite, il sera à nouveau question de cette double dimension : lorsque le texte parlera du renoncement « symbolique et juridique » de la mère porteuse « à sa maternité et en particulier dans sa dimension subjective ou psychique. » Laissons de côté pour le moment le surgissement tout à trac à cet endroit du terme « symboliquement » accolé à « juridiquement » dans cette affaire, et considérons les éléments de l’argumentation, dont le cœur est, rappelons-le, le caractère supposément irréfragable et fondateur de la maternité « biologique » (mais on a vu la fragilité de cette pétition de principe, si l’on prend au sérieux – et dans la logique de l’argumentation du texte, il le faudrait – la teneur du « biologique ».

Portée et sources du consentement juridique : confusions

Essayons pour commencer de résoudre une contradiction : comment est-il possible que ce qui n’existe pas dans le « consentement initial » (la « dimension maternelle subjective ou psychique ») fasse l’objet après-coup d’un renoncement ? En réalité, du point de vue des auteurs de ce texte, la réponse est sans doute assez simple : c’est la grossesse et l’accouchement qui engendreraient nécessairement cette « dimension maternelle subjective ou psychique », à laquelle la gestatrice renoncerait « symboliquement et juridiquement » dans son « consentement ultérieur ». Cela n’est pas explicitement dit, mais semble pour les auteurs aller de soi.

Comme nous l’avons fait remarquer, le consentement, pour avoir une portée juridique, est nécessairement fondé sur une dimension subjective, requise et actée comme telle. Et puisque les auteurs veulent distinguer ici le consentement initial (avant grossesse et accouchement) du consentement ultérieur (postérieur à l’accouchement), voyons où cela nous mène.

Si l’on comprend bien la logique de leur propos, l’accouchement, preuve ultime (mais en l’occurrence le plus souvent partielle) de la maternité « biologique », instituerait la maternité dans toutes ses composantes non biologiques : c’est-à-dire pêle-mêle « symboliques », juridiques, subjectives ou (=) psychiques. Autrement dit, selon cet ensemble d’affirmations, le biologique (tronqué de surcroît, mais assorti d’une « dimension subjective ou psychique» qui semble en découler) instituerait le droit. Directement. Et non l’inverse, comme c’est le cas pourtant notamment en matière de filiation, quand bien même notre droit voudrait, à certains moments, mimer la « nature » – pour des raisons liées à la place de l’idée de « nature » dans notre héritage historico-philosophique. Pareille dérivation – la « nature » (le « biologique » ici) est ce qui doit fonder le droit, dérivation purement idéologique, et particulièrement dangereuse comme l’histoire du XXe siècle nous l’a sinistrement démontré, ne va pas sans soulever de sérieux problèmes. Contentons-nous d’attirer l’attention du lecteur de bonne foi sur ce point.

Ce qui tout de même dans le texte signale que quelque chose, peut-être, ne va pas, c’est l’apparition soudaine du terme « symboliquement » (à propos du consentement ultérieur, décrit « comme celui d’une mère à renoncer symboliquement et juridiquement à sa maternité »), terme dont on se demande s’il a été pêché pour l’occasion chez les anthropologues ou les chez psychanalystes, et qui vient ici donner comme un supplément d’âme à cette dérivation. Il intervient en tout cas, dans la rhétorique du texte, comme en renfort de cette thèse (le juridique dérive du « biologique ») assez spécieusement construite. Tâchons de démonter le caractère fallacieux du raisonnement proposé.

En nous demandant, il est temps, ce que dit au juste l’énoncé entre tirets (« rien ne peut altérer le fait d’une maternité biologique »), pivot de la démonstration. Soit il s’agit, puisqu’on nous parle d’un « fait », d’une pure tautologie (« une femme qui a accouché a accouché »), soit le « fait » dont il est question désigne autre chose, qui est contenu dans le mot « maternité ». Il semble qu’en l’occurrence la seconde interprétation soit la bonne. Mais la difficulté est qu’ici la maternité (dans « toutes ses dimensions » comme disent les magistrats qui ont écrit ces lignes) semble entièrement réductible au fait d’avoir accouché, et intégralement assurée par ce fait (en lui-même indéniable). Or l’expérience ordinaire montre qu’il n’en est rien. Les dimensions subjectives et (et non pas « ou ») psychiques de la maternité relèvent de bien autre chose, il ne suffit pas d’avoir mis au monde un enfant pour être véritablement « mère » (subjectivement et psychiquement), et il n’est pas nécessaire d’avoir accouché pour être pleinement  « mère » (subjectivement et psychiquement). Et cette dimension de la maternité ne peut devenir un « fait », c’est-à-dire en réalité une expérience, que comme un processus, jamais achevé.

Le consentement initial (au moment de l’accord donné pour porter un enfant pour autrui) peut avoir une valeur et une portée juridiques (dans une situation juridique où la gestation pour autrui est légale, mais les auteurs du texte que nous commentons semblent donner une portée anthropologique universelle à leurs considérations) sous condition que la femme qui consent soit adulte et non contrainte. Quant à ses motivations psychiques, jusqu’à preuve du contraire on peut soutenir qu’elles ne regardent qu’elle, et que par ailleurs nombre de celles-ci lui échappent, comme à quiconque dans toute décision.

Inconséquences argumentatives et autres cercles vicieux

Mais les auteurs du texte introduisent une double confusion, qui repose sur ceci, que l’on peut questionner : ce consentement initial est dit « dépourvu de toute dimension maternelle subjective ou psychique ». Confusion du « subjectif » et du « psychique » pour commencer, nous l’avons précédemment noté, ce qui s’agissant de l’acte juridique du consentement) n’a pas de sens. La seconde confusion consiste à lier ici la dimension subjective du consentement (indûment mélangée de surcroît à la dimension psychique qui n’a rien à faire là), dimension subjective en effet juridiquement nécessaire pour assurer la validité d’un consentement, à la dimension maternelle . Dimension maternelle non réalisée quant à l’enfant à venir au moment du consentement initial, effective (selon les auteurs) au moment du consentement ultérieur. Tout se passe alors, dans le raisonnement de nos juristes experts es maternité (« psychique », « symbolique », « subjective », sous condition du semble-t-il sacro-saint « biologique » en matière de maternité), de la façon suivante : par un effet d’annulation rétroactive de la volonté initialement actée, la maternité réalisée priverait de portée juridique ce consentement initial (en révélant après-coup qu’il est nul puisqu’il n’est pas fondé sur une dimension « maternelle » non effective à ce moment-là). Du coup, et en retour, le consentement ultérieur est rendu illégitime, « détournement de la procédure d’adoption » à la clé.

Balayons l’argument du « détournement de la procédure d’adoption » : l’accouchement sous x – l’on n’abordera pas ici la question compliquée des effets psychiques du secret sur les enfants nés sous x–, et le fait qu’une femme puisse revenir sur sa décision initiale d’accoucher anonymement mais doive alors reconnaître son enfant, devrait conduire à moins d’étourderie quant à pareille affirmation à l’emporte-pièce. Car si « rien ne peut altérer le fait d’une maternité biologique » et que de cette « maternité biologique » découlent toutes les composantes de la maternité (« subjectives et psychiques ») – telle est semble-t-il la conviction des auteurs de ce texte –, celles-ci devraient être non moins inaltérables. Or il faut bien qu’elles aient été de quelque manière altérées, y compris quant à leur dimension « biologique », s’il est exigé qu’une femme ayant accouché sous x reconnaisse son enfant en cas de revirement. S’il faut restaurer ainsi la maternité, c’est bien qu’elle n’est en rien « inaltérable ».

Remarquons simplement, pour en revenir à notre affaire, que cet aller-retour rhétorique entre les deux moments du consentement de la femme gestatrice en vue d’annuler le fait – juridique lorsque la législation autorise la GPA, sans portée juridique lorsque tel n’est pas le cas – de son consentement en deux étapes ne tient pas. En tout cas certainement pas argumenté de cette façon. La seule façon de considérer que son consentement est nul juridiquement serait de considérer que le droit français (qui proscrit la GPA) jouit d’un privilège d’extraterritorialité voire d’extracitoyenneté (concerne donc une femme américaine par exemple7, ou indienne, au nom d’une transcendance anhistorique d’ordre psycho-anthropologique quant à la maternité qui reste à démontrer), exactement sur le modèle, abusif même d’un point de vue du droit religieux islamique, de la fatwa (avis religieux) qu’un certain Khomeini prononça jadis à l’encontre du citoyen britannique Salman Rushdie8.

 

Pour conclure, nous dirons que l’argumentation que propose cette longue phrase, rhétoriquement construite sur un empilement de plans arbitrairement emboîtés les uns aux autres, et pour cela passablement obscure, repose sur la confusion réitérée d’ordres de réalité (juridique, subjective, psychique, « symbolique ») distincts, et sur des « évidences » douteuses si on les examine de près. Tout ceci pour aboutir au curieux et quelque peu contradictoire raisonnement que voici : c’est parce que la femme qui consent à porter pour autrui n’est pas (encore) mère de l’enfant qu’elle s’engage à porter pour autrui que son consentement initial invalide son consentement ultérieur ; mais c’est parce qu’elle est mère (de l’enfant né d’elle) que son consentement (initial) ne vaut rien, et que son consentement ultérieur (pourtant a priori invalidé d’après ce qui est soutenu dans la même phrase) est présumé frauduleux (« détournement de la procédure d’adoption »), donc invalidé a posteriori. Voilà qui tourne parfaitement en rond, au point qu’on se trouve saisi d’une sorte de tournis temporel et logique, mais qui ne prouve… rien du tout, sinon que le raisonnement qui nous est ici servi est pétri d’idéologie non critiquée, et partant peu soucieux d’une cohérence juridique et philosophique véritable.

[Edit du 10 juillet] Dans un arrêt du 5 juillet 2017, la Cour de cassation a invalidé l’arrêt de la Cour d’appel de Dijon : voir ci-dessous le commentaire de ce nouvel arrêt par Sabine Prokhoris]

Notes

1 – Extrait d’un arrêt de la Cour d’Appel de Dijon du 16 mars 2016, concernant une convention de gestation pour autrui ayant eu lieu en Californie pour un père français ensuite marié avec son conjoint.

2 – Dans le cas où une femme ayant accouché sous x souhaite revenir sur sa décision initiale.

3 – La filiation à l’égard de la mère est établie par la présence de son nom dans l’acte de naissance.
 Mais la mère (celle qui accouche) a toujours la possibilité, même mariée, de ne pas être désignée dans l’acte de naissance  et d’accoucher dans l’anonymat, sous x.
 En ce cas, et avec un délai de rétractation assez bref (deux mois), elle renonce à sa maternité. Si elle revient sur sa décision initiale, elle devra reconnaître son enfant. Il existe d’autres cas de reconnaissance de maternité, anticipée ou non.

4 – On appellera ici « idéologie » un ensemble plus ou moins cohérent de représentations qui passent pour aller de soi et forment le sol de convictions non critiquées.

5 – Cette dimension biologique dédoublée concerne aussi les grossesses menées à partir de dons d’ovocytes, puisque la femme qui mène une grossesse de cette façon porte un embryon qui provient de la fécondation d’un ovocyte qui n’est pas le sien.

6 – La maternité génétique renvoie aux gènes portés par les gamètes, en l’occurrence l’ovocyte qui sera fécondé. La dimension génésique renvoie à la gestation.

7 – En l’occurrence, il s’agit rappelons-le d’une GPA ayant au eu lieu en Californie, État qui autorise et encadre la gestation pour autrui.

8 – Voir sur ce point Jeanne Favret-Saada, Comment produire une crise mondiale avec douze petits dessins, rééd. Fayard, 2015.

 

Annexe du 10 juillet 2017 : commentaire de l’invalidation de l’arrêt de la Cour d’appel de Dijon par la Cour de cassation le 5 juillet 2017

Dans un arrêt du 5 juillet 20171, la Cour de cassation a invalidé l’arrêt de la Cour d’Appel de Dijon du 24 mars 2016 dont j’ai commenté un extrait dans mon article. Cet extrait concernait, je le rappelle, la supposée nullité du consentement de la femme gestatrice à l’adoption de l’enfant dont elle avait accouché.

La situation, rappelée dans la décision de la Cour de cassation, était la suivante : né en 2006 en Californie d’une convention de gestation pour autrui au bénéfice de deux hommes alors pacsés, l’enfant a été reconnu à l’état-civil californien par le père biologique et par la mère porteuse, laquelle a consenti à l’adoption de l’enfant dont elle avait accouché. Par la suite, les deux hommes se sont mariés, et le père d’intention a introduit auprès du TGI de Dijon une demande d’adoption simple de l’enfant, ce qui est rendu possible dans le cadre de la loi Taubira sur le mariage pour tous. Demande refusée, refusée également par la Cour d’appel de Dijon.

Le rejet de la demande d’adoption de l’enfant par le conjoint du père prononcé par la CA de Dijon  a été motivé par une prise de position de la Cour que l’on peut dire punitive : elle faisait en effet primer la violation du principe de prohibition de la GPA sur l’intérêt supérieur de l’enfant à se voir adopté par le père d’intention époux de son père, intérêt difficilement contestable en l’occurrence étant donné la situation familiale du couple parental2. Il convient de préciser ici que d’un point de vue juridique, rien de pouvait s’opposer à faire droit à la demande du père d’intention : pas de fraude à la loi française quant à transcription par les instances consulaires de l’acte de naissance américain, qui mentionnait le père biologique et la mère porteuse, la transcription étant conforme à la « réalité biologique » telle que définie par la loi française. Ceci étant reconnu par le Ministère public. Par ailleurs, la Cour reconnaissait que la violation de la prohibition de GPA ne devait pas nécessairement constituer un obstacle à l’adoption de l’enfant par le conjoint si cette adoption était conforme à l’intérêt de l’enfant. Dans le cas de figure qui nous occupe, l’appréciation par la Cour d’appel de Dijon dudit intérêt a démontré qu’il était préférable que le conjoint soit plutôt… une conjointe. En résumé : pourquoi donc, arguait la Cour, un enfant qui a déjà un père biologique aurait-il besoin en plus d’un père d’intention ? Parfaitement inutile à ses yeux. De parenté homosexuée institutionnellement c’est-à-dire ici juridiquement reconnue, point, donc.

Mais le pivot de l’argumentation de la CA de Dijon était celui que j’ai commenté : la supposée nullité du consentement de la mère porteuse à l’adoption.

Sur ces deux points, la Cour de cassation a tranché en rétablissant que le recours à une GPA a l’étranger ne saurait constituer en lui-même un obstacle à l’adoption par le conjoint si celle-ci est reconnue conforme à l’intérêt de l’enfant. Ce conjoint fût-il un époux.

Quant au consentement maternel à l’adoption, nécessaire comme celui du père pour la procédure d’adoption, sa soi-disant nullité, si bizarrement établie par la CA de Dijon, n’est pas retenue par la Cour de cassation qui fait droit à sa sincérité et à l’absence de rétractation de la mère porteuse.

Les motifs de la décision de la CA de Dijon sont donc dits « inopérants ».

On peut se réjouir que sur ce cas, une décision que l’on peut dire raisonnable prime sur l’impressionnante confusion que nous avons pu relever chez les magistrats de Dijon.

Cependant, il convient de considérer cet arrêt, en lui-même satisfaisant au regard de la demande des requérants, en relation avec les autres arrêts prononcés le même jour par la même Cour de cassation. Car l’on s’aperçoit alors que le feu vert à l’adoption d’un enfant né par GPA par le conjoint du père biologique apparaît comme une concession tactique qui permet de préserver l’essentiel, aux yeux de la Cour, sur la question de la maternité, dans les cas de GPA spécifiquement.

En effet, les autres décisions, qui concernent des transcriptions d’actes de naissance d’enfants nés par GPA à l’étranger au bénéfice cette fois de couples hétérosexuels, actes qui mentionnent le père biologique et la mère d’intention sur l’acte de naissance, refusent la transcription intégrale desdits actes au motif de la « réalité de l’accouchement » qui seule pourrait fonder la filiation maternelle. Ainsi selon la Cour de cassation « l’acte de naissance étranger d’un enfant né d’une GPA peut être transcrit partiellement à l’état civil français en ce qu’il désigne le père, mais pas en ce qu’il désigne la mère d’intention. » Pourtant en droit français plusieurs situations mentionnent sur l’acte de naissance d’un enfant une mère qui n’est pas celle qui a accouché. Dans le cas par exemple de l’adoption d’un enfant né sous X.

Par cette décision bancale, qui vise explicitement à dissuader du recours à une GPA, les magistrats de la haute juridiction préservent donc de toute atteinte une inébranlable conviction, dont on se peut se demander ce qui la fonde vraiment, selon laquelle : pas d’utérus, pas de « vraie » maternité. Les juges de la Cour de cassation invitent donc benoîtement la mère d’intention à adopter l’enfant qui, aux termes de l’acte de naissance de celui-ci, est son propre enfant – dont a accouché une mère porteuse. Cela vaudrait d’ailleurs, ce qui est paradoxal si les magistrats se montrent si attachés à la dimension « biologique », dans des cas où la mère d’intention aurait fourni ses propres ovocytes…

Ce petit détour par les autres arrêts de la Cour de cassation permet de mieux cerner pourquoi il était préférable aux yeux de la Cour de battre en brèche, dans l’un de ses arrêts, le préjugé manifeste de la CA de Dijon quant à l’homoparenté, en vue de maintenir intacte au bout du compte la sacralité de la maternité utérine. Fût-ce au prix de devoir admettre que la « vraie » mère puisse consentir à l’adoption du « fruit de ses entrailles », selon la formule consacrée par une invocation à une autre mère qui le devint, selon la légende, à la suite d’une célèbre procréation divinement assistée.

Comme disait le Prince Salina dans Le Guépard, il faut bien que tout change (arrêt 826 du 5 juillet) pour que tout reste pareil (arrêts 824, 825, 827)…

Notes de l’annexe

1 – On peut lire l’intégralité de l’arrêt à l’adresse suivante : https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/826_05_37265.html

2 – Père biologique et père d’intention en couple stable depuis 2004, naissance résultant d’un projet commun.

© Sabine Prokhoris, Mezetulle, 2017.

Sorties scolaires : l’argumentaire juridique de Charles Arambourou

Sous le titre « Autorisation de l’affichage religieux dans les sorties scolaires : le Service après-vente de la ministre », apparemment polémique, c’est un argumentaire très sérieux que fournit Charles Arambourou aux lecteurs du site de l’UFAL (Union des familles laïques). Mezetulle souhaite vivement en faire bénéficier ses lecteurs qui peuvent en télécharger en bas de ce billet la version développée, que l’auteur a bien voulu lui confier.

Le côté polémique du texte ne doit pas abuser. Oui, c’est une réponse à Caroline Fourest, à Jean-Louis Bianco, à la Ligue de l’enseignement, qui avec des talents inégaux ont assuré le « service après-vente » de la ministre de l’Éducation nationale en faveur de l’affichage religieux par les accompagnateurs de sorties scolaires. Mais cette réponse n’est pas ad homines. C’est une leçon de lecture juridique dont chacun peut profiter. Charles Arambourou y rappelle deux éléments fondamentaux, superbement (sciemment?) ignorés par ce « Service après-vente » :

  • La laïcité scolaire n’est pas régie par la loi de 1905 (à laquelle elle est juridiquement antérieure), elle relève notamment du Préambule la Constitution et des grandes lois Ferry-Goblet. L’ignorance de ces références fausse l’ensemble des « lectures » proposées par le « service après-vente ».

  • La question des accompagnateurs scolaires n’est pas celle de leur statut, mais celle de la nature de l’activité à laquelle ils participent.

L’auteur souligne en outre qu’il faut lire intégralement, et non avec des caches, l’étude du Conseil d’État brandie par la ministre et son « service après-vente ». Enfin, Mezetulle savoure particulièrement la fin du texte, où est dénoncée la confusion entre scolaire, périscolaire et parascolaire.

Lire la version en ligne sur le site de l’UFAL.

Télécharger la version développée du texte de Charles Arambourou (consultable dans le document ci-dessous).