Aujourd’hui, Robert Badinter entre au Panthéon. Je republie l’article que j’avais mis en ligne en février 2024, lors de son décès. Nous devons tous le remercier pour l’abolition de la peine de mort : car aucun justiciable n’est à l’abri d’une erreur judiciaire.
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Le 9 février 2024, Robert Badinter est mort. Tout le monde sait qu’il fut l’artisan de l’abolition de la peine de mort en 1981. En 1785, Condorcet avait exposé un argument décisif en faveur de l’abolition1. Je ne connais pas d’argument plus puissant, et à la vérité je considère qu’il est le seul à avoir force décisive. Ce petit article s’efforce de l’expliquer et de le commenter – à la mémoire de Robert Badinter.
En 1785, Condorcet expose au roi de Prusse Frédéric II les grandes lignes de son ouvrage Essai sur l’application de l’analyse à la probabilité des décisions rendues à la pluralité des voix2. La thèse de l’Essai est qu’il convient de rechercher, dans toute décision prise par un scrutin, la probabilité la plus grande d’obtenir une décision vraie et juste.
Plus la décision est grave, plus elle a de conséquences restrictives sur les droits, plus la forme du scrutin doit donner des garanties relatives à cette probabilité. Condorcet construit conjointement le concept d’exigence de pluralité en fonction de la gravité de la décision. On n’exigera pas la même pluralité selon la nature de la décision, son ampleur et surtout ses effets.
« On pourrait même alors, et la justice semble l’exiger, distinguer entre les lois qui rétablissent les hommes dans la jouissance de leurs droits naturels, celles qui mettent des entraves à ces droits […].Dans le premier cas, la simple pluralité doit suffire ; une grande pluralité paraît devoir être exigée pour celles qui mettent des bornes à l’exercice des droits naturels de l’homme »3.
Lorsqu’il est question de juger un accusé et de punir un coupable, la raison exige donc que la décision soit prise en vertu de procédures et de formes donnant le maximum de garanties sur la culpabilité de l’accusé. S’agissant de l’application d’une sentence capitale, et même si on exige l’unanimité, la nature de la peine étant irréversible et privant l’homme du plus fondamental de ses droits naturels, l’erreur judiciaire est sans remède et il est impératif de l’éviter.
Il faudrait donc obtenir une certitude absolue, exempte de toute possibilité d’erreur même très faible, quant à la vérité de la décision rendue, non pas dans tel ou tel cas particulier, mais en regard de la forme par laquelle la décision est prise. Or cela est impossible : aucune forme, aucune procédure n’est capable ici de produire une certitude absolue. Donc il faut regarder le principe même de la peine de mort comme injuste, non seulement pour des motifs de sentiment ou de dignité, mais surtout pour des motifs accessibles par voie purement rationnelle. La peine de mort est absolue, elle doit réclamer des décisions dont la garantie de vérité est absolue par leur procédure. Son rejet apparaît comme le résultat du calcul probabiliste, et c’est ainsi que Condorcet l’explique à Frédéric II :
« L’un [il s’agit des résultats de l’Essai] conduit à regarder la peine de mort comme absolument injuste, excepté dans les cas où la vie du coupable peut être dangereuse pour la société. Cette conclusion est la suite d’un principe que je crois rigoureusement vrai : c’est que toute possibilité d’erreur dans un jugement est une véritable injustice, toutes les fois qu’elle n’est pas la suite de la nature même des choses, et qu’elle a pour cause la volonté du législateur »4 .
L’exception « dans les cas où la vie du coupable peut être dangereuse pour la société » apparaît comme une concession peu vraisemblable puisqu’elle consisterait à récuser en amont de la décision, et pour des motifs particuliers, le principe même d’évitement absolu de l’erreur pour pouvoir recourir à la peine capitale : mais alors en vertu de quelle procédure et conformément à quelle exigence ?
La détermination du juste et de l’injuste se voit alors rapportée ici à celle de l’estimation de l’erreur. Ce n’est pas que l’erreur, en elle-même, soit injuste : elle peut en effet se produire quelles que soient les précautions prises pour s’en garantir. Elle est injuste lorsqu’elle résulte d’une décision dont on sait que la forme par elle-même produit la possibilité d’erreur :
« Ainsi, par exemple, il n’est pas injuste de punir un homme, quoiqu’il soit possible que ses juges se soient trompés, en le déclarant coupable ; et il le serait de le punir lorsqu’il n’a contre lui qu’une pluralité qui ne donne pas une assurance suffisante de son crime. Dans le premier cas, on n’est pas injuste en jugeant d’après une probabilité qui expose encore à l’erreur, parce qu’il est de notre nature de ne pouvoir juger que sur de semblables probabilités. Dans le second, on le serait, parce qu’on se serait exposé volontairement à punir un homme sans avoir l’assurance de son crime. Dans le premier cas on a, en punissant, une très grande probabilité de la justice de chaque acte en particulier ; dans le second, on sait que dans cet acte particulier on commet une injustice »5.
Dans une autre lettre à Frédéric II, Condorcet répond à une objection courante : que faire devant le crime atroce ou exceptionnel ? Pour éviter une faible probabilité d’erreur judiciaire, faut-il laisser en vie l’infanticide, le tortionnaire, l’auteur d’atrocités ? :
« Une seule considération m’empêcherait de considérer la peine de mort comme utile, même en supposant qu’on la réservât pour des crimes atroces : c’est que ces crimes sont précisément ceux pour lesquels les juges sont le plus exposés à condamner des innocents. L’horreur que ces actions inspirent, l’espèce de fureur populaire qui s’élève contre ceux qu’on en croit les auteurs, troublent trop souvent la raison des juges,magistrats ou jurés »6.
L’atrocité du crime ne peut être invoquée pour faire exception : car cette exception reposerait sur l’introduction d’un motif passionnel. Il s’agirait alors d’exclure le moment rationnel de la prise de décision. La justice ne se rend pas par identification ou empathie – il ne faut pas oublier que ces dernières peuvent être à double sens7.
Notes
1 – Argument que ne manquent pas de reprendre Elisabeth et Robert Badinter dans leur livre Condorcet, un intellectuel en politique, Paris, Fayard, 1988, chap. IV, 17 « Contre la peine de mort ».
On trouvera un exposé et un commentaire du raisonnement de Condorcet dans Catherine Kintzler Condorcet, l’instruction publique et la naissance du citoyen, Paris, Minerve, 2022 3e éd.(1re éd. 1984), chap. II, 4 « La justice prouvée par le calcul » ; le présent article s’en inspire.
2 – Paris, de l’Imprimerie royale, 1785.
3 – Essai sur l’application de l’analyse…, Discours préliminaire, p. XVI.
4 – Au Roi de Prusse, 2 mai 1785.
5 – Essai sur l’application de l’analyse…, Discours préliminaire, p. XXI. C’est moi qui souligne.
6 – Au Roi de Prusse, 19 septembre 1785.
7 – Comme le pogrom du 7 octobre 2024 perpétré par le Hamas l’a tragiquement montré. Des assassins tortionnaires hurlant de joie ne se seraient pas vantés publiquement des atrocités qu’ils ont commises s’ils n’avaient pas cherché à susciter (avec un certain succès, faut-il le rappeler ?) des mouvements d’approbation et d’identification à leur barbarie.
Écouter l’émission spéciale « L’Heure philo » (France-Inter) du 9 février, avec Catherine Kintzler, Éric Orsenna et Frédéric Worms, dont une grande partie a été consacrée à l’abolition de la peine de mort : https://www.radiofrance.fr/franceinter/podcasts/l-heure-philo/l-heure-philo-du-vendredi-09-fevrier-2024-4740694
Merci, Catherine Kintzler, de cette belle page. Elle m’invite à lui donner un écho, convergent par certains côtés et divergent sous d’autres aspects. Les discernements que vous apporteriez en réponse, éventuellement, me seront précieux.
Une raison radicale d’inexécution de la peine de mort résiderait, non dans les errances possibles du discernement des tribunaux, ni dans l’irréversibilité de la peine , ni dans les souffrances qu’elle peut générer (Hugo, Le dernier jour d’un condamné) – car, note Condorcet, la justice ne se rend pas par identification ou par empathie –, mais dans le fait de naissance : chacun, dès avant sa naissance, est réceptacle de transmissions opaques, « résultat de toute espèce de déterminations, de lieu, de temps, de classe, de sexe [de traditions culturelles, d’éducation comme il se voit dans celle, précoce, idéologique et psychique, perverse aussi , des pogromistes – JG] qui limitent radicalement sa liberté […] Aucune liberté n’est absolue; la conséquence en est qu’à aucun crime, on ne saurait appliquer la seule peine qui soit absolue » . Nul ne saurait être tenu pour absolument intégralement responsable de ses actes.
Ce qui rejoint, me semble-t-il, la notion chez Condorcet d’absence de certitude absolue, non quant à l’assurance que ce qui a été commis est un crime, ni quant aux capacités des juges, ni quant à l’identification du criminel, mais quant à ce qui a déterminé ce dernier.
Quand peine de mort il y a, la mort (reste-t-elle alors encore empreinte de tabou ?) est liée à l’exécution de décisions de justice. Je cite ici un juriste français, F.Bouthillon, d’une citation certes un peu longue, mais éclairante. « Il faut que la peine de mort puisse être prononcée, par respect pour les victimes [une vie humaine a la valeur d’une vie humaine, non d’argent, ni de peines de prison, abstraction faite ici de la nécessité de protéger le corps social de psychopathies meurtrières – JG] , comme d’ailleurs aussi pour l’assassin, que l’abolitionnisme déchoit de sa dignité d’être majeur, responsable de ses actes ; en revanche, la circonstance atténuante liée à la condition de natalité fonde l’existence d’un droit de grâce, dont le bénéfice ne doit jamais être refusé au condamné [je souligne]. C’est donc que sous un certain angle, la législation antérieure à 1981 [en France] était supérieure à l’actuelle : elle au moins ne confondait pas les deux ordres de la justice et de la grâce. L’abolitionnisme protestera qu’elle avait le défaut majeur de permettre que la grâce fût refusée, et que cela seul exigeait qu’elle fût modifiée. Avant de lui donner raison là-dessus, je tiens tout de même à lui faire observer que les défaillances de ce dispositif ont tenu beaucoup moins à l’état de la loi qu’à celui des mœurs, et qu’on n’a pas à chercher loin l’exemple d’un pays où il a au contraire parfaitement fonctionné. En Belgique, la peine de mort a subsisté dans le code plus longtemps qu’en France, parce que, depuis 1863, le Roi accordait toujours sa grâce au condamné. Qu’il se soit agi d’une monarchie n’est pas une considération contingente, mais cardinale; […] Le Roi des Belges pouvait gracier, parce que, ne relevant pas du suffrage populaire, il échappait à la pression de l’opinion en faveur de l’exécution, pression dont la nature démocratique ne doit elle-même rien au hasard. Car, si dérangeant que cela puisse être, il y a un lien originel entre la peine de mort et la démocratie. Faut-il rappeler Tocqueville? La loi fondamentale de la démocratie est l’égalité; or l’assassin y déroge, quand il s’arroge le droit de tuer: la guillotine, en le ramenant au commun niveau, rejoignait donc aussi bien les analyses de Freud sur la fondation du lien entre les frères par le meurtre collectif du père, que celles que René Girard a pu conduire au sujet du Roi, dont le prestige serait, d’après lui, […] toujours plus ou moins celui d’un sacrifié en sursis. On comprend aisément que le droit de grâce soit régalien, comme, en sens inverse, il est aussi parfaitement logique que les Etats-Unis maintiennent la peine de mort dans leurs institutions, non pas en dépit, […] mais en vertu, de leur culture politique viscéralement démocratique. L’abolitionnisme, du reste, le sait fort bien; il ne conteste pas que les jurys populaires aient été beaucoup plus favorables à la guillotine que les jurys de notables, et, s’il a fait adopter par la France une convention européenne qui rendrait plus difficile au Parlement de restaurer la peine de mort, c’est à titre de précaution contre le peuple. Il n’y a toutefois plus à espérer que puisse jamais se réaliser, dans notre pays [la France], l’équilibre typiquement belge permis par les Saxe-Cobourg » (p.485-486).
Au reste, il n’est pas surprenant que, sur la scène royale de la représentation, une forme du tragique de tout destin en humanité, une « dramatique existentielle » disait le psychiatre et psychanalyste Jacques Schotte, se joue. Elle s’illustrerait, disait-il, par le conflit dans Antigone entre les « lois » de la Cité, que soutient Créon, et celles, ancestrales, qui impliquent l’existence de repères; les premières prescrivent (injonctions ou interdictions) des conduites, les secondes définissent à qui les premières s’appliquent, soit à quiconque a un statut (on en exclut p.ex. les mineurs ou les malades mentaux) dans une société, elles indiquent comment chacun trouvera sa place dans le monde; c’est là que sont signifiés notamment la prohibition de l’inceste (soit la distinction des générations mortelles) et l’interdit du meurtre, ce qu’on ne peut détacher de l’appréhension de la mort (thème de la sépulture chez Sophocle). Aussi les contrevenants au second système de règles sont-ils traités différemment des contrevenants au premier système : moins des coupables d’infractions que des victimes frappées de cette catastrophe que les Grecs appelaient atè. Cette dualité des registres, entre une légalité (de l’ordre social de la polis) et une légitimité (de l’ordre axiologique des fondements), cette tension que le sémioticien Fr.Rastier nomme éthésis, définit pour sa part le tragique et la créativité de l’être humain. Dont nul n’est exempt.
Il me semble que d’autres réflexions encore pourraient être engagées. P.ex., peut-on assimiler sans plus au meurtre les massacres du 7 octobre 2023, où il s’agissait aussi de défigurer la figure de l’humanité en celui qu’on en exclut, sciemment et fièrement, soit une atteinte anthropologique radicale ? Ce qui peut aussi s’entendre relativement à une forme d’inceste mortifère : le psychanalyste M.Gad Wolkowitz, présent en Israël lors des événements, racontait que tels assassins montraient par téléphone à leurs mères, qui les en félicitaient, leurs mains ensanglantées. On serait là dans le registre de l’atè, et au plus près des « conditions de natalité », en l’espèce d’éducation initiale, évoquées ci-dessus.
Mais cela soit dit sans naïveté. Car, et je partage là-dessus la restriction de Condorcet, la vie de tels acteurs est dangereuse pour la société dans sa tension vers des régulations favorables à la vie au sein d’un groupe humain défini. Je tiens donc qu’il faut en pareil cas donner la mort, par légitime défense.
Car, aussi, la vision du meurtre enregistré dans son horreur le 7 octobre (et ailleurs par Daech) a valeur initiatique pour de futures recrues à insensibiliser, jusqu’à en devenir, par inversion de toute loi humaine ou divine, un signe religieux précurseur.
En effet, tout meurtre, et spécialement en ce cas, est un appel au meurtre, qui se transmet, en humanité. C’est pourquoi il y a sens à en signifier la gravité, et à cet effet à en prononcer la réversion sur son « auteur » (peine de mort), espérant entamer par là, s’il se peut, son étanchéité à l’humanité de sa victime, et à ne pas exécuter cette peine, à en interdire l’exécution, de sorte que le meurtre ne se répande pas itérativement sur le condamnateur/l’exécutant et sa descendance, ni sur celle du « condamné ». La non-exécution lève le risque d’irréversibilité de la peine. Sans doute dira-t-on avec raison que cette condamnation peut atteindre irrémédiablement un innocent, mais tel est le risque inhérent à toute peine réversible, lourde ou légère. Cependant, il se conçoit que ces dispositions (prononcé sans exécution) soient tenues pour irréalistes, et moins sûres que l’abolition . Enfin, ces dispositions ne signifient pas l’inexistence de sanctions, et prennent en compte le caractère empiriquement non dissuasif de la peine de mort effective .
Enfin, sans disposer de la compétence requise pour en traiter, je me souviens de conditions que la tradition juive formule à l’encontre du prononcé d’une peine de mort : les témoignages, la non-unanimité du tribunal, l’avertissement adressé au fauteur du crime avant celui-ci, une distinction entre ce qui relève de Dieu (et ne relève que de Lui, nul n’agit en Son nom) et ce qui relève des tribunaux humains (chez les Grecs, Thémis pour la justice divine et sa fille Dikè pour la justice humaine), la nécessité de la sanction que des tribunaux (dont l’institution est une loi noahide) doivent appliquer aux atteintes à « l’image » divine en l’homme ; même sous la contrainte, comme une menace de mort, subsiste un socle infrangible de lois, dont la transgression cependant n’est pas, alors, passible de sanction légale; etc. Trop de thèmes dont l’articulation instruite porterait d’autres réflexions. Cette tradition de pensée est riche, subtile et rigoureuse en ce domaine, notamment sur la loi rapidement dite du talion.
Ces considérations supposent une procédure judiciaire, elles n’incluent pas le cas de légitime défense, de soi ou des siens. A mon sens, cette défense légitime s’étend au cas de trahison mettant en péril les tiers trahis. Ce qui s’est vu pendant la guerre de 39-45 dans la Résistance. Dans le cas qui m’a été raconté, l’exécutant, à la Libération, s’est abstenu de tuer quand il a constaté que le traître avait eu la colonne vertébrale brisée sous la torture. Mais on était là, il est vrai, quand bien même y apparaît la notion de circonstance atténuante, hors le cadre judiciaire, dans un état de guerre finissant.
Ceci écrit provisoirement, et trop brièvement, dans le souhait cependant de donner écho à Mezetulle, publication dont je vous remercie de nouveau.
(dans cette version les notes n’apparaissent pas…, ni les italiques)
Merci pour cette contribution.
Juste quelques points de détail.
Si j’ai bien compris, vous plaidez pour le maintien de la peine de mort (son existence) et, indissociablement, pour son inexécution. Cela, me semble-t-il, s’appuie plus sur l’argument de l’irréparable irréversibilité de l’exécution de la peine de mort en cas d’erreur judiciaire (erreur qu’aucune procédure ne peut éviter de manière certaine, proportionnellement à la nature même de la peine de mort) que sur celui de l’incertitude des déterminations et des causes d’un acte jugé comme punissable. Par ailleurs je ne vois pas comment on peut formuler juridiquement, sans recourir au droit de grâce qui est exorbitant, à la fois une peine et le principe absolu de son inexécution. Quant à une légitime défense qui pourrait soutenir le principe de la peine de mort, je voudrais faire observer que la légitime défense s’entend en termes non seulement de proportionnalité mais aussi de temporalité : c’est une riposte immédiate à ce qui me menace. Toute riposte différée de la part de la victime ou de son prétendu représentant sort du champ du droit, et (comme vous le faites remarquer) peut engager un état de guerre ou s’y inscrire.